Ответы конкурса «Юрист-Профессионал 2010»

Не менее важным для ответа на вопрос представляется и выяснение сущности понятий «аксиома в праве», «законные интересы» и «юридические обязанности».

Анализ предложенного высказывания Канта выявлен в книге «История политических и правовых учений» (Под общ. ред. академика РАН, д. ю. н., проф. В. С. Нерсесянца. – М.: Издательство НОРМА (Издательская группа НОРМА–ИНФРА.М), 2000.). Согласно этому материалу, высказывание Канта «Я могу быть принужден другими совершать те или иные поступки, направленные как средства к достижению определенной цели, но не могу быть принужден другими к тому, чтобы иметь ту или иную цель» необходимо рассматривать во взаимосвязи с его «категорическим императивом», который гласит: «Поступай так, чтобы максима твоего поведения могла быть вместе с тем и принципом всеобщего законодательства».

По Канту человек – субъект нравственного сознания – в своем поведении должен руководствоваться велениями собственного нравственного закона (согласно своей совести и свободной воле). Однако соблюдение требований «категорического императива» возможно лишь тогда, когда люди в состоянии свободно следовать голосу «практического разума», т.е. руководствоваться в своих поступках как нормами этики, так и нормами права. В противном случае использование индивидуальной свободы будет перерастать в произвол. В связи с этим, Кант называет правом совокупность условий, ограничивающих произвол одного по отношению к другим посредством объективного общего закона свободы. Т.е. право призвано регулировать внешнюю форму поведения людей, не затрагивая их субъективные мотивы и убеждения, но никто не вправе предписывать человеку, ради чего он должен жить, в чем ему надо видеть свое личное благо и счастье.

Что же такое аксиома в праве и можно ли данное высказывание рассматривать в качестве таковой?

Поиск в доступных источниках толкования этого понятия выявил отсутствие единого мнения. Более того, некоторые исследователи (А. Черданцев, Я. Воленский, К. Опалек) ставят под сомнение саму возможность существования аксиом в праве, считая, что попытка аксиоматизации права обречена на неудачу потому, что получится слишком много аксиом, а их число должно быть ограниченным, что в праве из практически любых правил поведения есть исключения, тогда как из аксиом исключений быть не может. Тем не менее, на мой взгляд, о наличии в праве аксиом говорить можно. В праве аксиомы имеют свою специфику и к ним нельзя относиться так же, как к геометрическим аксиомам.

Правовые аксиомы – это положения, которые в результате своей очевидности не требуют доказательств. Правовые аксиомы чаще всего отражают правила общечеловеческой морали, хотя некоторые из них могут возникать и чисто из логического понимания. Кроме того, это могут быть положения права, ставшие неоспоримыми в результате своего многократного повторения. Правовые аксиомы - это положения, на которых основываются источники права.

В качестве примеров таких аксиом можно привести некоторые римские нормы права:

• истец должен доказывать обстоятельства, на которые он ссылается,
  
  
• установление фактов и знание судом законов могут оспариваться в вышестоящем суде,
  
  
• действие судьи, которое не входит в его компетенцию, является ничтожным,
  
  
• суд имеет дело с теми доказательствами, которые перед ним,
  
  
• общеизвестные обстоятельства (явные истины) не подлежат доказыванию в суде,
  
  
• каждый иск (жалоба) ограничен пределами определённого времени,
  
  
• показания свидетелей оцениваются, исходя из их значения, а не количества.
  
  

Аксиоматично ли высказывание Канта? Пожалуй, да.

На протяжении всей истории человечества индивид принуждался и принуждается по сей день установленными правилами к определённому (допустимому или должному) поведению. Отказ человека от соблюдения установленных норм делает невозможным его гармоничное сосуществование с обществом. При этом хоть и случались попытки, никто не мог и не может отнять у человека личную свободу стремления к определённым благам, потому как стремление к удовлетворению потребностей является неотъемлемым свойством человека.

Следовательно, предложенное для анализа высказывание Канта и в той части, которая касается возможности принуждения человека к совершению тех или иных поступков, и в той части, которая касается свободы человека в выборе той или иной цели универсально, очевидно и неоспоримо.

Первая часть высказывания Канта вполне согласуется с сущностью понятия «юридические обязанности».

Многочисленные справочники и доктринальные источники сходятся в том, что юридическую обязанность можно (и должно) понимать как установленную законодательством (закреплённую в правовой норме) и обеспеченную государством меру должного поведения обязанного субъекта. От юридической обязанности довольно сложно отказаться, поскольку она обеспечивается возможностью государственного принуждения. Способы такого принуждения эволюционируют вместе с формами общественного устройства и стандартами общественной морали – от изгнания из племени или забивания камнями до административного штрафа или «гуманного» умерщвления введением смертельной инъекции.

Несколько сложнее обстоят дела с пониманием категории «законные интересы». Выявленные научные исследования, в значительной части, рассматривают эту категорию в комплексе с понятиями «субъективное право» и «охраняемый законом интерес». В литературе высказываются различные точки зрения.

Согласно одной точке зрения, следует различать понятия «законный интерес» и «охраняемый законом интерес» (Е.П. Губин, С.Н. Сабикенов, Н.А. Шайкенов): все интересы, выраженные в праве, находятся под правовой защитой, и поэтому вполне правомерно рассмотрение их как «охраняемых законом»; интересы, которые находятся в сфере правового регулирования, но не обеспечены субъективными правами, целесообразно обозначать термином «законные интересы».

Согласно другой точке зрения, опирающейся на анализ соответствующих статей нормативных актов, в которых употребляются категории «охраняемый законом интерес» и «законный интерес», законодатель не проводит разграничения между ними, а рассматривает их как синонимы (Д.М. Чечот, Н.И. Матузов, В.А. Патюлин и др.): термины «охраняемый законом интерес» и «законный интерес» выражают одно и то же понятие, поэтому могут использоваться как равнозначные.

В юридической науке также предлагается рассматривать «законные интересы» в широком и узком смысле слова (Р.Е. Гукасян, Н.В. Витрук и др.). В широком смысле — как интересы, закрепленные в субъективных правах и обязанностях, так и интересы, выраженные в особом понятии «законные интересы»; в узком же смысле — только последние. Говоря о «законных интересах» как таковых и исходя из прикладных соображений, следует видеть в них то, что подразумевает под ними законодатель – самостоятельный объект правовой охраны. Поэтому при употреблении термина «законный интерес» следует делать упор именно на второй, более узкий и более точно отражающий назначение данного термина смысл.

Попытка обобщить теоретические наработки коллег о сущности категории «законный интерес» выявлена в работе В.В. Субочева «Законные интересы» (В.В. Субочев, издательство НОРМА, 2008). По его мнению «содержание законного интереса сводится к четырем основополагающим аспектам: а) их существование немыслимо без того, чтобы субъект правоотношений не стремился к обладанию благом, способным удовлетворить его потребность; б) стремление к обладанию отмеченным благом должно соответствовать существующим нормативным предписаниям, смыслу действующего законодательства; в) благо, к которому стремится субъект, не должно быть противоправным, что лишит интерес «ранга» законного; г) несмотря на то, что лицо, обладающее законным интересом, не может потребовать поведения, его не нарушающего, от других лиц, что и отличает последний от субъективного права, законный интерес - самостоятельный объект правовой охраны и защиты».

Опираясь на изложенное выше, можно сформулировать следующее. Законный интерес — это отраженное в объективном праве либо вытекающее из его общего смысла и в определенной степени гарантированное государством простое юридическое дозволение, выражающееся в стремлениях субъекта пользоваться конкретным социальным благом, а также в некоторых случаях обращаться за защитой к компетентным органам в целях удовлетворения своих потребностей, не противоречащих общественным.

Такое дозволение, на мой взгляд, является неотъемлемой частью так называемого «общественного договора» — терпимость (лояльность) индивида к тем или иным формам государственного принуждения компенсируется предоставленной ему свободой стремления к определённым благам и государственной гарантией защиты этой свободы. Дисбаланс прав и обязанностей сторон «общественного договора», как показывает история человечества, приводит к конфликтам, принимающим формы забастовок, актов неповиновения, восстаний, революций или гражданских войн. Наличие и, при необходимости, возможность правовой защиты законных интересов – неотъемлемый «противовес» юридических обязанностей.

При таких обстоятельствах сущность понятия «законный интерес» можно логично связать со второй частью анализируемого высказывания Канта.

Резюмируя всё изложенное выше, прихожу к следующему выводу.

Высказывание И. Канта «Я могу быть принужден другими совершать те или иные поступки, направленные как средства к достижению определенной цели, но не могу быть принужден другими к тому, чтобы иметь ту или иную цель» обладает признаками правовой аксиомы и применимо в качестве таковой не только для понимания сущности таких категорий, как «законные интересы» и «юридические обязанности», но и для понимания их диалектической взаимосвязи. 

Постановка проблемы.

Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников СНГ допускает (хотя и с некоторыми оговорками) в качестве доказательств материалы, полученные оперативно-розыскным путем или с использованием услуг частного детектива, если они получены в соответствии с законодательством, регулирующим осуществление оперативно-розыскной и частной детективной деятельности. Уголовно-процессуальный кодекс РФ в статье, посвященной использованию в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности (ст. 89), фактически заблокировал эту возможность.

Содержание данной статьи противоречит не только ее названию («Использование в доказывании результатов оперативно-розыскной деятельности»), но и замыслу законодателя в этом вопросе. Действующая редакция ст. 89 УПК РФ не согласуется со ст. 11 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» /Федеральный закон от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности". Первоначальный текст документа опубликован в изданиях "Собрание законодательства РФ", 14.08.1995, N 33, ст. 3349, "Российская газета", N 160, 18.08.1995./, допускающей возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. В межведомственных нормативных правовых актах (Инструкции 2007 г. /Приказ МВД РФ N 368, ФСБ РФ N 185, ФСО РФ N 164, ФТС РФ N 481, СВР РФ N 32, ФСИН РФ N 184, ФСКН РФ N 97, Минобороны РФ N 147 от 17.04.2007 "Об утверждении Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд" (Зарегистрировано в Минюсте РФ 07.05.2007 N 9407). "Российская газета", N 101, 16.05.2007./) устанавливается возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве основы для формирования доказательств в уголовном процессе.

ОРД.

Согласно ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД «результаты оперативно-розыскной деятельности могут... использоваться в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств». Таким образом, новый Закон (по сравнению со старым, утратившим силу /Закон РФ от 13.03.1992 N 2506-1 "Об оперативно - розыскной деятельности в Российской Федерации" - Утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ. Первоначальный текст документа опубликован в изданиях "Ведомости СНД РФ и ВС РФ", 23.04.1992, N 17, ст. 892, "Российская газета", N 99, 29.04.1992./) исключил возможность прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств по уголовным делам в отличие от прежнего, статья десятая которого допускала, что «результаты оперативно-розыскной деятельности могут быть использованы... также в качестве доказательств по уголовным делам...» /В связи с приведенным решением законодателя вопроса использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании по уголовным делам критического отношения заслуживает рекомендация Пленума Верховного Суда Российской Федерации. В соответствии с ней результаты оперативно-розыскных мероприятий могут быть использованы в качестве доказательств, лишь когда они проверены следственными органами в соответствии с уголовно-процессуальным законодательством. Данная рекомендация не только неверна по существу, но и противоречит действующему Закону. Создается впечатление, что ее авторы основывались на прежней, утратившей силу редакции ст. 10 Закона об ОРД - Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 31 октября 1995 г. N 8 "О некоторых вопросах применения судами Конституции Российской Федерации при осуществлении правосудия" (п. 14)/.

Рассматриваемая редакция, с одной стороны, как бы допускает использование результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, а с другой - уточняет, что это использование должно осуществляться в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства, регламентирующими доказывание.

Противоречивость такого решения состоит в том, что в доказывании, используются не данные, полученные оперативным путем (образующие содержание результатов ОРД), т.е. не результаты оперативно-розыскной деятельности, а доказательства (иные данные, сведения, которые и образуют содержание доказательств). Поэтому, строго говоря, результаты оперативно-розыскной деятельности не могут использоваться в доказывании в соответствии с положениями уголовно-процессуального закона, регулирующими доказывание.

Рассмотренное противоречие, содержащееся в ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, может быть устранено путем изменения ее редакции. После слов «...а также использоваться...» текст статьи следует изложить в следующей редакции: «...в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, предъявляемыми к собиранию доказательств». Таким образом, будет устранена противоречивость содержания данной нормы. Она приобретет однозначный смысл, исключит возможность прямого использования результатов оперативно-розыскной деятельности в качестве доказательств, что весьма важно для практики правоприменения.

С учетом изложенного в ст. 11 Закона об ОРД предлагается внести следующие изменения и дополнения:

а) изменить название статьи, изложив его в следующей редакции: «Использование результатов оперативно-розыскной деятельности в интересах уголовного судопроизводства»;

б) в ч. 2 слова «в доказывании по уголовным делам в соответствии с положениями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, регламентирующими собирание, проверку и оценку доказательств» заменить словами «в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства Российской Федерации, предъявляемыми к производству соответствующих следственных и судебных действий»;

в) ч. 3 изложить в следующей редакции:

«Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд осуществляется с согласия руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность на основании постановления оперативного работника, ведущего соответствующее дело оперативного учета, в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами. Копия постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности властным субъектам уголовного судопроизводства должна направляться прокурору, соответствующему органу расследования и суду. Руководитель органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность, в случае несогласия с постановлением оперативного работника о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности в уголовный процесс информирует об этом прокурора».

УПК.

О необходимости предложенного выше изменения редакции ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД свидетельствует и новый УПК РФ. Восприняв предложение о формулировке отдельной статьи, посвященной использованию результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании, законодатель осуществил его таким образом, что фактически исключил возможность их такого использования. По сути, при буквальном толковании закона результаты оперативно-розыскной деятельности использовать в предложенной форме нельзя. Согласно ст. 89 УПК РФ «в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно-розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам настоящим Кодексом».

Содержание анализируемой статьи свидетельствует о том, что законодатель при ее формулировании по-прежнему исходил из взгляда, согласно которому результаты оперативно-розыскной деятельности могут отвечать требованиям, предъявляемым УПК РФ к доказательствам, и в этом случае они могут использоваться в доказывании в качестве таковых.

Вместе с тем, результаты оперативно-розыскной деятельности в принципе не могут соответствовать требованиям, предъявляемым к доказательствам в уголовном процессе. Иначе они потеряют свою качественную определенность. Результаты оперативно-розыскной деятельности могут отвечать требованию относимости, но ни при каких условиях они не будут отвечать требованию допустимости, предъявляемому к источнику доказательства и способу его получения. Результаты оперативно-розыскной деятельности получаются не из источников, предусмотренных уголовно-процессуальным законом (ч. 2 ст. 74 УПК РФ), и не путем производства следственных и судебных действий, предназначенных для формирования доказательств в уголовном процессе. Их формирование происходит за пределами уголовного судопроизводства, не субъектами уголовного процесса, вне уголовно-процессуального пространства и времени.

Как мною уже было отмечено, содержание ст. 89 УПК РФ вступило в противоречие с содержанием ч. 2 ст. 11 Закона об ОРД, которая, хотя и с оговорками, допускает возможность использования результатов оперативно-розыскной деятельности в доказывании. Такое положение недопустимо. Оно может быть устранено путем изменения содержания ст. 89 УПК РФ. Ее следует изложить в следующем виде:

«Статья 89. Формирование доказательств на основе результатов оперативно-розыскной деятельности.

Результаты оперативно-розыскной деятельности могут использоваться в уголовном процессе для формирования на их основе доказательств в соответствии с требованиями настоящего Кодекса, предъявляемыми к соответствующим видам доказательств.

Органы, осуществляющие оперативно-розыскную деятельность и представившие ее результаты в уголовный процесс, обязаны предоставить дознавателю, следователю, прокурору и суду данные, необходимые для формирования, проверки и оценки доказательств, полученных на основе результатов оперативно-розыскной деятельности».

Противоречивую и поэтому затрудняющую использование результатов оперативно-розыскной деятельности на практике позицию законодателя, выраженную в ст. 89 УПК РФ, в какой-то мере можно объяснить попыткой достигнуть компромисса между крайне противоречивыми взглядами по исследуемой проблеме, существующими в теории в настоящее время.

Вывод: Результаты ОРД представляют собой сведения о фактах и обстоятельствах, которые могут отвечать правовому требованию относимости, предъявляемому к содержанию доказательств в уголовном процессе. Действительно, результаты ОРД могут содержать сведения о фактах и обстоятельствах, имеющих значение для уголовного дела, и в силу этого быть относимыми.

Однако одного соответствия требованию относимости недостаточно для того, чтобы признать их доказательствами. Необходимо, чтобы они отвечали и требованию допустимости, предъявляемому к форме доказательства, т.е. были получены из источников, установленных уголовно-процессуальным законом, и в соответствии с предусмотренными им способами. Этому требованию результаты ОРД не отвечают и отвечать не могут в принципе. Они получаются из источников, установленных Законом об ОРД, а не УПК РФ. Способами их получения являются оперативно-розыскные мероприятия, а не следственные и судебные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом.

Поэтому предложенный вариант изменения закона об ОРД и УПК может только «унифицировать» данные НПА между собой, исключить явные противоречия между ними. Принципиальные же положения утратившего силу закона, восполнить практически невозможно без сильной политической воли законодателя и исполнительной власти – общество само же завопит о нарушениях конституции, происках чекистов, ожидаемых репрессиях, жидомасонском заговоре и т.д. 

Статьей 6 Европейской Конвенции о защите прав человека и основных свобод гарантировано право человека на справедливое судопроизводство в приемлемые сроки.

Как неоднократно указывал Европейский суд по правам человека, «Статья 6 Конвенции гарантирует право на справедливое судебное рассмотрение, но она не устанавливает никаких правил допустимости доказательств, как таковых – это задача внутреннего права. Суд, таким образом, не может исключить принципиально и in abstracto допустимость такого рода незаконно полученных доказательств. Он должен лишь оценить …, было ли судебное разбирательство справедливым (Schenk v. Switzerland). /Решение от 12 июля 1988 г./

В деле Schenk v. Switzerland заявитель нанял киллера для убийства своей жены. Киллер сообщил об этом полиции, и в дальнейшем записал свой телефонный разговор с заявителем на пленку, которую передал компетентным органам. Эта запись была незаконной с точки зрения национального права (она не была санкционирована судьей), но была использована для осуждения заявителя. Европейский суд решил, что включение в доказательственную базу незаконно полученного доказательства не противоречит статье 6 Конвенции. Он придал значение тому обстоятельству, что запись была не единственным доказательством, на котором был построен приговор. Отказ исключить запись из числа доказательств был связан и с тем, что в распоряжении суда были показания абонента заявителя (свидетеля по делу).

Национальный суд принял во внимание всю совокупность доказательств против заявителя и сделал вывод о его виновности в инкриминируемом преступлении; таким образом, использование незаконно полученной записи не лишило заявителя права на справедливое судебное разбирательство. Из данного решения Суда следует вывод, что нарушение статьи 6 не будет констатировано, если в основу обвинения кроме «порочных» доказательств положены и допустимые доказательства. Для целей справедливого судопроизводства обвинение не может базироваться исключительно на незаконно полученных доказательствах.

В дальнейших делах Суд изменил свою позицию. В деле Khan v. the United Kingdom /№ 35394/97, ECHR 2000 V./ заявитель был осужден за торговлю наркотиками на основании доказательства, незаконно полученного полицией с помощью прослушивающих устройств. Суд нашел нарушение статьи 8 Конвенции из-за отсутствия законодательства, регулирующего использование таких устройств. Однако использование этого доказательства, по мнению Суда, не лишило заявителя справедливого судебного рассмотрения. Суд отметил, что незаконно полученный материал был, фактически, единственным доказательством против заявителя (в отличие от дела Schenk). Однако когда нет риска ненадежности или недостоверности такого доказательства, необходимость в наличии других доказательств существенно снижается. Суд обратил внимание, что сам заявитель не оспаривал аутентичность записи, а оспаривал лишь ее применение в судах всех инстанций. На каждом уровне юрисдикции национальные суды давали свою оценку тому, как признание доказательства допустимым повлияло на справедливость судебного разбирательства в целом, и имели возможность исключить доказательство как незаконное. На этих основаниях Европейский суд признал процесс в целом справедливым.

Не соглашаясь с таким подходом, судья Loucaides обратил внимание Суда, что в английском праве «справедливость» относительно соответствующего теста на допустимость доказательств никогда не была несовместимой с незаконностью. Английское правило доказательств узко определяет несправедливость как возникающую только тогда, когда вред, причиненный подсудимому принятием незаконно полученного доказательства, превышает его доказательственную ценность.

Учитывая разные мнения судей Суда по вопросу использования в уголовном процессе доказательств, полученных с нарушением статьи 8 (см. особое мнение судьи Loucaides в деле Khan), в деле Bykov v. Russia /[GC], no. 4378/02, решение от 10 марта 2009 г./, палата Суда уступила юрисдикцию в пользу Большой палаты для пересмотра устоявшейся практики. В этом деле в качестве доказательства вины заявителя в заказном убийстве была использована диктофонная запись разговора заявителя с лицом, которое в ходе негласной операции выдавало себя за исполнителя преступления и пришло в дом заявителя для сообщения о якобы выполненном заказе. Суд нашел нарушение статьи 8 из-за отсутствия в российском законодательстве каких-либо норм, регулирующих процедуру получения и использования диктофонных записей. Однако, 11 голосами против 6, Большая палата подтвердила, что использование записи, полученной в нарушение статьи 8, не навредило справедливому судопроизводству.

Суд рассмотрел три основных фактора.

Во-первых, он указал, что заявитель имел возможность оспорить негласную операцию и все полученные в ее результате доказательства в рамках состязательной процедуры суда первой инстанции и при обжаловании приговора. Его доводы были заслушаны судами и отклонены мотивированными решениями.

Во-вторых, оспариваемая запись не была единственным доказательством, на которое опирался суд в качестве основания для осуждения заявителя. Ключевым доказательством для обвинения было первоначальное заявление предполагаемого исполнителя о том, что заявитель поручил ему убийство и передал пистолет. Это заявление, послужившее основанием для расследования, было сделано им до проведения негласной операции и независимо от нее в качестве частного лица, а не милицейского информатора. Кроме того, он неоднократно подтверждал свои показания при последующих допросах и на очной ставке между ним и заявителем на стадии предварительного следствия; и его показания подтверждались другими доказательствами, в частности, многочисленными показаниями свидетелей. В суде запись не рассматривалась как признание или доказательство осведомленности, она играла ограниченную роль в сложной системе доказательств, которые подверглись оценке суда.

В-третьих, в данном деле, в отличие от дела Allan / Дело Allan v. the United Kingdom, в котором полиция снабдила записывающим устройством информатора, которого посадила в одну камеру с заявителем для получения информации о его участии в преступлении. В этом деле Суд нашел нарушение права не свидетельствовать против себя (права, прямо не указанного в тексте Конвенции, но, по устоявшейся практике Суда являющегося составной частью справедливого судебного процесса), поскольку рассказ заявителя, записанный информатором на пленку, не имел спонтанного характера свободного рассказа, а был продиктован настойчивыми вопросами информатора, построившего разговор как дискуссию об убийстве. Вопросы информатора были фактически эквивалентом допроса, в то же время у заявителя не было гарантий, которые даются во время формального допроса. Хотя прямого принуждения не было, но были все признаки психологического давления, которое повлияло на добровольность признания заявителя в совершении преступления (№ 48539/99, решение от 5 ноября 2002 г.)./, получение оспариваемого доказательства не было опорочено элементом принуждения или подавления, и право не свидетельствовать против себя нарушено не было.

Таким образом, исследовав а) гарантии, сопровождавшие оценку национальными органами допустимости и достоверности указанных доказательств; б) природу и степень предполагаемого принуждения (качество доказательства); и в) характер использования доказательства, полученного при негласной операции, Европейский Суд пришел к выводу, что в целом разбирательство по делу заявителя не противоречило требованиям справедливого судебного разбирательства.

С этим не согласился судья Spielmann, к которому присоединились судьи Rozakis, Tulkens, Casadevall and Mijović. В частности он отметил, что«Вопрос о допустимости в уголовном разбирательстве доказательства, полученного в нарушение статьи 8 Конвенции, это принципиальный вопрос, который требует принципиального ответа, особенно в том, что касается необходимости обеспечения совместимости между выводами Европейского Суда по двум статьям Конвенции (то, что запрещено статьей 8 Конвенции, не может быть разрешено статьей 6 Конвенции). … Установив отсутствие нарушения статьи 6 Конвенции, Европейский Суд подорвал эффективность статьи 8 Конвенции…». /Использованы материалы сайта www.ip-centre.ru./

В российском уголовном судопроизводстве все действия и решения могут совершаться при наличии к тому оснований. Основанием, как правило, является наличие доказательств.

Доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, содержащиеся в установленных законом источниках, на основе которых суд, прокурор, следователь, дознаватель в порядке, определенном УПК РФ, устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию при производстве по уголовному делу, а также иных обстоятельств, имеющих значение для уголовного дела.

Действующее законодательство знает три способа собирания доказательств: истребование, представление и проведение следственных действий. Проведение следственных действий является основным способом собирания доказательств и обеспечивается властной силой государства.

Следственные действия можно определить как предусмотренную уголовно-процессуальным законом совокупность операций и приемов, которые осуществляются при расследовании преступлений для обнаружения, фиксации и проверки любых сведений, имеющих значение доказательств по уголовному делу.

Следователь, собрав необходимую и достаточную совокупность доказательств, убеждающих его в наличии преступления и виновности конкретного лица в совершении преступления, выносит постановление о привлечении данного лица к уголовной ответственности в качестве обвиняемого.

О наличии преступления можно говорить только тогда, когда достаточной совокупностью доказательств подтверждены все элементы состава преступления и этой же совокупностью доказательств подтверждены все обстоятельства, подлежащие доказыванию (ст. 73 УПК РФ).

Каждое доказательство подлежит оценке с точки зрения относимости, допустимости, достоверности, а все собранные доказательства в совокупности – достаточности для разрешения уголовного дела.

В юридической литературе выделяют следующие требования, предъявляемые к допустимости доказательств (критерии допустимости; правила, определяющие допустимость):

• 1) доказательство должно быть получено в ходе процессуального действия субъектом, правомочным на его производство;
  
  
• 2) фактические данные, составляющие содержание доказательства, должны быть получены из надлежащего источника;
  
  
• 3) доказательство должно быть получено с соблюдением надлежащей правовой процедуры;
  
  
• 4) доказательство не должно быть получено с помощью недопустимого доказательства;
  
  
• 5) доказательство должно содержать сведения, происхождение которых известно, и оно может быть проверено.
  
  

Уровень регламентации критериев допустимости доказательств зависит от уровня правосознания общества, и как следствие, сотрудников правоохранительных органов.

Например, в Англии свойство допустимости доказательства рассматривается не как неуклонное соблюдение всех требований уголовно-процессуального законодательства к порядку получения конкретного доказательства, а как «его способность доказывать обстоятельства, подлежащие установлению в ходе судебного разбирательства». /Гуценко К.Ф., Головко Л.В., Филимонов Б.А. Уголовный процесс западных государств. Изд. 2-е, доп. и испр.. – Издательство «Зерцало-М», 2002. С. 87./ Таким образом, в английском доказательственном праве преобладает требование содержания доказательства над процессом его получения, т.е. доказательство оценивается лишь с точки зрения его относимости к предмету доказывания по конкретному уголовному делу и его достоверности.

Согласно п. 1 ч. 2 ст. 75 УПК РФ к недопустимым доказательствам относятся показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника, включая случаи отказа от защитника, и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде.

Указанная норма закона призвана служить противодействием возможному стремлению лиц, ведущих расследование, применить незаконные методы для получения признания.

Этой же цели служит норма, предусмотренная ч. 2 ст. 77 УПК РФ, согласно которой признание обвиняемым своей вины в совершении преступления может быть положено в основу обвинения лишь при подтверждении его виновности совокупностью имеющихся по уголовному делу доказательств.

Статьей 89 УПК РФ установлен запрет на использование в доказывании сведений, полученных путем проведения оперативно-розыскных мероприятий, если эти сведения не приобрели статус доказательств в результате специально осуществленных процессуальных действий. Например, сведения, полученные в ходе опроса, могут стать доказательством, если опрошенный будет допрошен.

Требование допустимости доказательств является гарантией законности судопроизводства, но отнюдь не его справедливости.

Справедливость — категория морально-правового и социально-политического сознания, понятие о должном, связанное с исторически меняющимися представлениями о неотъемлемых правах человека. Оно содержит требование соответствия между реальной значимостью различных индивидов и их социальным положением, между их правами и обязанностями, между деянием и воздаянием, трудом и вознаграждением, преступлением и наказанием и т. п. Несоответствие в этих соотношениях оценивается как несправедливость. /Советский энциклопедический словарь. М., 1980. С. 1270./

Справедливость судопроизводства означает разумный баланс интересов участников уголовного процесса: потерпевшего (осознание защищенности государством личности, имущества и других социально значимых ценностей лиц, потерпевших от преступлений), государства (уровень защищенности общественных отношений от преступных посягательств), обвиняемого (справедливое наказание, не являющееся ни чрезмерно мягким, ни чрезмерно суровым).

В науке арбитражного и гражданского процессуального права допустимость судебных доказательств рассматривается в широком и узком смысле. Некоторые авторы указывают на общее и специальные (частные) правила допустимости.

Общее правило допустимости доказательств в гражданском и арбитражном процессе состоит в том, что в процессе доказывания могут использоваться только средства доказывания, предусмотренные законом.

Специальные правила допустимости, в отличие от общего правила, представляют собой установленные законодательством требования, которые ограничивают использование конкретных средств доказывания, или требования, которые предписывают обязательное использование конкретных средств доказывания при установлении определенных фактических обстоятельств дела.

Специальное правило допустимости применяется только тогда, когда речь идет об обстоятельствах, достоверность которых по правилам той или иной отрасли материального права должна быть установлена только определенными средствами доказывания.

Допустимость доказывания определенного обстоятельства только указанным в законе доказательством означает, что такое доказательство будет обладать доказательной силой до тех пор, пока не будет доказана несостоятельность такого доказательства. Таким образом, достоверность такого доказательства презюмируется. Обстоятельство, подтверждаемое таким единственно допустимым доказательством, считается доказанным до тех пор, пока противоположная сторона не докажет несостоятельность самого доказательства. Если обстоятельство, на котором основан иск, должно быть подтверждено определенным доказательством, целью доказывания другой стороны в процессе является не просто представление доказательств, обосновывающих его возражения об отсутствии этого обстоятельства, а представление доказательств недостоверности доказательства, являющегося единственно допустимым.

Фактические данные, полученные с любым нарушением закона, не могут считаться доказательствами по уголовному делу, а следовательно, использоваться для обоснования обвинения либо доказывания обстоятельств, перечисленных в УПК РФ.

Данный вывод с полным основанием можно отнести к судопроизводству в суде общей юрисдикции при рассмотрении гражданских дел и в арбитражном суде. Фактические данные, полученные с любым нарушением закона, не могут считаться доказательствами и использоваться для доказывания обстоятельств.

Правило допустимости доказательств в рамках гражданского либо арбитражного процесса включает такие положения, как:

• а) соблюдение установленных различными отраслями права предписаний о запрещении использовать определенные средства доказывания или предписаний о необходимости подтверждения фактических данных только определенными средствами доказывания;
  
  
• б) наличие субъектного состава лиц, которые занимаются доказательственной деятельностью;
  
  
• в) присутствие надлежащего источника фактических данных;
  
  
• г) соблюдение процессуального порядка собирания, представления и исследования доказательственного материала;
  
  
• д) соблюдение законности методики формирования и тактики исследования определенных средств доказывания.
  
  

Как бы законодатель ни определял относимость доказательств, относимо то доказательство, которое имеет значение для дела. Допустимость доказательств искусственно ограничивает использование относимых доказательств в суде.

В соответствии со статьёй 125 Конституции Российской Федерации, Федеральным конституционным законом от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», Федеральным конституционным законом от 21 июля 1994 года № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» Конституционный Суд Российской Федерации осуществляет высшую форму судебного контроля. Предметом его деятельности является проверка соответствия Конституции Российской Федерации федеральных законов, нормативных актов высших органов государственной власти и управления Российской Федерации и субъектов Российской Федерации, договоров между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов Российской Федерации, договоров между органами власти субъектов Российской Федерации, а также не вступивших в  силу международных договоров Российской Федерации.

Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» предусматривает, что по итогам рассмотрения дела о проверке конституционности нормативного акта Конституционный Суд может признать  его (или отдельные его положения) соответствующим либо не соответствующим Конституции Российской Федерации, а именно:

• - по итогам рассмотрения дела о проверке конституционности нормативного акта органа государственной власти или договора между органами государственной власти Конституционный Суд Российской Федерации принимает одно из следующих решений: о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений соответствующими Конституции Российской Федерации, либо о признании нормативного акта или договора либо отдельных их положений не соответствующими Конституции Российской Федерации (статья 87);
  
  
• - по итогам рассмотрения дела о проверке конституционности не вступившего в силу международного договора Российской Федерации Конституционный Суд Российской Федерации принимает одно из следующих решений: о признании не вступившего в силу международного договора Российской Федерации либо отдельных его положений соответствующими Конституции Российской Федерации, либо о признании не вступившего в силу международного договора Российской Федерации либо отдельных его положений не соответствующими Конституции Российской Федерации (статья 91);
  
  
• - по итогам рассмотрения жалобы на нарушение законом конституционных прав и свобод граждан Конституционный Суд Российской Федерации принимает одно из следующих решений: о признании закона либо отдельных его положений  соответствующими Конституции Российской Федерации либо о признании закона, либо отдельных его положений не соответствующими Конституции Российской Федерации (статья 100).
  
  

Кроме того, пределы проверки Конституционным Судом Российской Федерации соответствия Конституции Российской Федерации закона, оспариваемого в запросе суда, и виды итоговых решений по данному делу устанавливаются  статьями 86 и 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» (статья 104).

В случае признания Конституционным Судом Российской Федерации акта не соответствующим Конституции Российской Федерации наступают следующие юридические последствия, сформулированные в самом общем виде в части 3 статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации»:

• - акты или их отдельные положения, признанные неконституционными, утрачивают силу;
  
  
• - признанные не соответствующими Конституции Российской Федерации не вступившие в силу международные договоры Российской Федерации не подлежат введению в действие и применению;
  
  
• - решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными, не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях.
  
  

К юридическим последствиям необходимо отнести и положения части 4 статьи 79 указанного выше Федерального конституционного закона. Согласно указанной норме, в случае, если решением Конституционного Суда Российской Федерации нормативный акт признан не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью или частично либо из решения Конституционного Суда Российской Федерации вытекает необходимость устранения пробела в правовом регулировании, государственный орган или должностное лицо, принявшие этот нормативный акт, рассматривают вопрос о принятии нового нормативного акта, который должен, в частности, содержать положения об отмене нормативного акта, признанного не соответствующим Конституции Российской Федерации полностью, либо о внесении необходимых изменений и (или) дополнений в нормативный акт, признанный неконституционным в отдельной его части.  

Необходимо отметить, что Конституционный Суд Российской Федерации в судебной практике неоднократно касался вопросов наступления юридических последствий своих решений. Например, в Определении от 4 декабря 2000 года № 243-О «Об отказе в удовлетворении ходатайства государственного унитарного предприятия «Научно-исследовательский центр по испытаниям и доводке автоматотехники» (НИЦИАМТ) об официальном разъяснении Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 12 октября 1998 года по делу о проверке конституционности пункта 3 статьи 11 Закона Российской Федерации от 27 декабря 1991 года «Об основах налоговой системы в Российской Федерации» Конституционный Суд указал, что «юридическим последствием решения Конституционного Суда Российской Федерации о признании неконституционными акта или его отдельных положений либо акта или его отдельных положений с учетом смысла, который им придан сложившейся правоприменительной практикой, является утрата ими силы на будущее время. Это означает, что с момента вступления в силу решения Конституционного Суда Российской Федерации такие акты не могут применяться и реализовываться каким-либо иным способом».

Юридические последствия могут наступить и в результате принятия Конституционным Судом Российской Федерации не только постановлений, но и  определений.

Так, Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 4 декабря 2007 года № 953-О-О «По жалобе гражданина Шеховцова Егора Владимировича на нарушение его конституционных прав частью третьей статьи 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» и пунктом 6 Положения о порядке и размерах возмещения судебных расходов, понесенных гражданами и (или) объединениями граждан, а также их представителями в связи с участием в конституционном судопроизводстве» отметил, что «не только постановления, но и определения Конституционного Суда Российской Федерации могут содержать вывод о несоответствии оспариваемых законоположений Конституции Российской Федерации, и в таких случаях наступают аналогичные юридические последствия: соответствующие положения утрачивают силу, не подлежат применению судами, другими органами и должностными лицами; решения судов и иных органов (вступившие в законную силу и не исполненные или частично исполненные либо не вступившие в законную силу), основанные на акте, неконституционность которого подтверждена определением, должны быть пересмотрены в установленных федеральным законом случаях. Это означает, что на заявителей-граждан и их объединения, по обращениям которых Конституционным Судом Российской Федерации приняты такого рода определения, должно распространяться действие части третьей статьи 100 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации». Иное приводило бы к нарушению принципов равенства и правовой справедливости, на которых основано осуществление прав и свобод человека и гражданина в Российской Федерации».

Проверка качества региональных законов и нормативных правовых актов проводится конституционными (уставными) судами субъектов Российской Федерации в соответствии с детализированными правилами конституционного (уставного) судопроизводства.

Вопросы наступления юридических последствий, возникающих в связи с принятием конституционными (уставными) судами постановлений о несоответствии конституции (уставу) субъекта Российской Федерации нормативного правового акта либо его отдельных положений необходимо рассматривать в прямой взаимосвязи с вопросами подведомственности указанных судов определёнными федеральным и региональным законодательством.

В силу части 1 статьи 27 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» к полномочиям конституционного (уставного суда) субъекта Российской Федерации могут быть отнесены дела:

• 1) о соответствии законов субъекта Российской Федерации конституции (уставу) субъекта Российской Федерации;
  
  
• 2) о соответствии нормативных правовых актов органов государственной власти субъекта Российской Федерации, органов местного самоуправления субъекта конституции (уставу) субъекта Российской Федерации;
  
  
• 3) о толковании конституции (устава) субъекта Российской Федерации.
  
  

Как разъяснено в Определении Конституционного Суда Российской Федерации от 6 марта 2003 года № 103-О «По запросам Государственного Собрания Республики Башкортостан и Государственного Совета Республики Татарстан о проверке конституционности части 1 статьи 27 Федерального конституционного закона «О судебной системе Российской Федерации» перечень названных полномочий не носит исчерпывающего характера и уполномоченные органы субъекта вправе наделять свои уставные суды дополнительной компетенцией, но при соблюдении следующих условий:

• - дополнительные полномочия не должны вторгаться в компетенцию Конституционного Суда Российской Федерации, других федеральных судов;
  
  
• - дополнительные полномочия должны соответствовать компетенции субъекта Российской Федерации;
  
  
• - дополнительные полномочия должны соответствовать юридической природе и предназначению данных судов.
  
  

В качестве примера таких дополнительных полномочий конституционного (уставного суда) субъекта Российской Федерации можно назвать право контроля законодательного органа субъекта в части принятия им решения о назначении референдума, проверки соблюдения конституционных требований для назначения референдума и т.д.

Таким образом, регламентация компетенции конституционного (уставного) суда, а также порядка судопроизводства и делопроизводства в суде осуществляется законодательством субъекта Российской Федерации.

Из положений федерального законодательства также не вытекает требование установления конституциями (уставами) субъектов РФ единообразного перечня полномочий конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации.

По итогам рассмотрения дела о проверке соответствия конституции (уставу) субъекта Российской Федерации нормативных правовых актов  конституционный (уставный) суд субъекта Российской Федерации может принять одно из следующих решений:

• - о признании нормативного правового акта либо отдельного его положения (положений) соответствующими конституции (уставу);
  
  
• - о признании нормативного правового акта или отдельного его положения (положений) не соответствующими конституции (уставу).
  
  

Признание нормативного правового акта не соответствующим конституции (уставу) субъекта Российской Федерации имеет весьма серьёзные юридические последствия.

Как показывает анализ законодательства, регламентирующего деятельность действующих конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации, к юридическим последствиям, возникающим в связи с принятием судами решений, можно отнести:

1. утрата силы актов или их отдельных положений, признанных неконституционными (не соответствующими Уставу).

• - пункт 3 статьи 77 Закона Республики Адыгея от 17 июня 1996 года № 11 «О Конституционном Суде Республики Адыгея»;
  
  
• - пункт 3 статьи 82 Закона Республики Башкортостан от 27 октября 1992 года № ВС-13/7 «О Конституционном Суде Республики Башкортостан»;
  
  
• - пункт 4 статьи 72 Закона Республики Дагестан от 2 февраля 2010 года № 8 «О Конституционном Суде Республики Дагестан»;
  
  
• - статья 75 Конституционного закона Республики Ингушетия от 28 декабря 2001 года № 10-РКЗ «О Конституционном Суде Республики Ингушетия»;
  
  
• - пункт 3 статьи 73 Закона Республики Коми от 1 октября 1994 года № 7-РЗ «О Конституционном Суде Республики Коми»;
  
  
• - статья 75 Закона Республики Марий Эл «от 11 марта 1997 года № 14-З «О Конституционном суде Республики Марий Эл»;
  
  
• - статья 61 Закона Республики Северная Осетия-Алания от 15 июня 2001 года № 17-РЗ «О Конституционном Суде Республики Северная Осетия-Алания»;
  
  
• - статья 77 Конституционного закона Республики Тыва от 4 января 2003 года № 1300ВХ-1 «О Конституционном Суде Республики Тыва»;
  
  
• - пункт 3 статьи 79 Конституционного закона от 24 мая 2006 года № 2-РКЗ «О Конституционном Суде Чеченской Республики);
  
  
• - пункт 3 статьи 75 Закона Калининградской области от 2 октября 2000 года № 247 «Об Уставном Суде Калининградской области»;
  
  
• - пункт 3 статьи 68 Закона Санкт-Петербурга от 5 июня 2000 года № 241-21 «Об Уставном Суде Санкт-Петербурга»);
  
  
• - пункт 3 статьи 77 Закона Свердловской области от 6 мая 1997 года № 29-ОЗ «Об Уставном Суде Свердловской области».
  
  

2. не подлежат введению в действие и применению признанные не соответствующими Конституции не вступившие в силу договоры.

• - пункт 3 статьи 77 Закона Республики Адыгея от 17 июня 1996 года № 11 «О Конституционном Суде Республики Адыгея»;
  
  
• - статья 75 Конституционного закона Республики Ингушетия от 28 декабря 2001 года № 10-РКЗ «О Конституционном Суде Республики Ингушетия»;
  
  
• - статья 61 Закона Республики Северная Осетия-Алания от 15 июня 2001 года № 17-РЗ «О Конституционном Суде Республики Северная Осетия-Алания»;
  
  
• - пункт 3 статьи 79 Конституционного закона от 24 мая 2006 года № 2-РКЗ «О Конституционном Суде Чеченской Республики.
  
  

3. не подлежат применению соглашения признанные не соответствующими Конституции.

• - статья 77 Конституционного закона Республики Тыва от 4 января 2003 года № 1300ВХ-1 «О Конституционном Суде Республики Тыва».
  
  

4. не подлежат введению в действие и применению признанные не соответствующими Конституции не вступившие в силу международные соглашения и (или) межрегиональные договоры (соглашения).

• - статья 62 Закона Кабардино-Балкарской Республики от 12 декабря 1997 года № 38-РЗ «О Конституционном Суде Кабардино-Балкарской Республики».
  
  

5. не подлежат исполнению и должны быть пересмотрены в установленном законом порядке решения судов и иных органов, основанные на актах, признанных неконституционными.

• - пункт 3 статьи 77 Закона Республики Адыгея от 17 июня 1996 года № 11 «О Конституционном Суде Республики Адыгея»;
  
  
• - пункт 3 статьи 82 Закона Республики Башкортостан от 27 октября 1992 года № ВС-13/7 «О Конституционном Суде Республики Башкортостан»;
  
  
• - статья 75 Конституционного закона Республики Ингушетия от 28 декабря 2001 года № 10-РКЗ «О Конституционном Суде Республики Ингушетия»;
  
  
• - пункт 3 статьи 73 Закона Республики Коми от 1 октября 1994 года № 7-РЗ «О Конституционном Суде Республики Коми»;
  
  
• - статья 75 Закона Республики Марий Эл «от 11 марта 1997 года № 14-З «О Конституционном суде Республики Марий Эл»;
  
  
• - статья 61 Закона Республики Северная Осетия-Алания от 15 июня 2001 года № 17-РЗ «О Конституционном Суде Республики Северная Осетия-Алания»;
  
  
• - статья 77 Конституционного закона Республики Тыва от 4 января 2003 года № 1300ВХ-1 «О Конституционном Суде Республики Тыва»;
  
  
• - пункт 3 статьи 79 Конституционного закона от 24 мая 2006 года № 2-РКЗ «О Конституционном Суде Чеченской Республики».
  
  

В некоторых законах субъектов Российской Федерации содержаться положения о юридических последствиях решений конституционных (уставных) судов аналогичные положениям части 4 статьи 79 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации».

Необходимо отметить, что законы Республики Бурятия от 25 октября 1994 года № 42-1 «О Конституционном Суде Республики Бурятия», Республики Карелия от 7 июля 2004 года № 790-ЗРК «О Конституционном Суде Республики Карелия», Республики Татарстан от 22 декабря 1992 года № 1708-XII «О Конституционном Суде Республики Татарстан», Конституционный закон Республики Саха (Якутия) от 15 июня 202 года № 16-з № 363 II «О Конституционном Суде Республики Саха (Якутия) и конституционном судопроизводстве» в отличие от приведённых выше норм не содержат положений, которые конкретизировали бы условия наступления юридических последствий. Тем не менее, решения конституционных (уставных) судов по всем подведомственным им вопросам окончательны, обжалованию не подлежат и вступают в силу немедленно после их провозглашения, то есть имеют высшую юридическую силу.

1. Изобилие доктринальных представлений о вреде.

В литературе существуют различные мнения о соотношении понятий вреда и ущерба: отождествление убытков и ущерба /Комягин Д.Л. Правовое регулирование возмещения вреда от незаконных действий государственных органов и их должностных лиц: хроника проб и ошибок // Законы России: опыт, анализ, практика. 2007. N 10./; убытки и вред - синонимы, означающие умаление имущественного блага /Любимова Р.Н. Ответственность органов власти за вред, причиненный актами, не соответствующими закону, незаконными действиями (бездействием) // Вестник ВАС РФ. 2000. N 3. С. 56./; «категория «вред» отличается от категории «убытки» не по объему, а по способу возмещения, поскольку возмещение вреда является совокупностью двух способов защиты гражданских прав - возмещения убытков и восстановления положения, существовавшего до нарушения права» /Тактаев И.А. Ответственность публично-правовых образований за вред, причиненный их органами и должностными лицами: Автореф. дис. ... к.ю.н. М., 2003 // URL: http://law.edu.ru/book/book.asp?bookID=121817./; «вред и ущерб являются синонимами, а убытки - их денежным выражением» /Нуртдинов А.А. Некоторые проблемы участия казны в механизме ответственности государства // Юрист. 2007. N 10. С. 5./; «вред - всякое умаление личного или имущественного блага» /Прус Е. Нерушимая стена государства // ЭЖ-Юрист. 2004. N 1./; в судебной практике часто вред и убытки отождествляются /Пункт 2 Обзора практики рассмотрения дел о возмещении внедоговорного вреда Семнадцатого апелляционного суда от 21 марта 2008 г./; вред - неблагоприятные изменения в охраняемом законом благе, которое может быть как имущественным, так и неимущественным (нематериальным). /Эрделевский А.М. Компенсация морального вреда. Комментарий. Издательство "БЕК", 2000./

2. Историческая справка.

На протяжении весьма длительного периода, начиная с 1917 г., в отечественном законодательстве отсутствовали какие бы то ни было основания для возмещения вреда, причиненного действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц.

Так, не содержалось соответствующих норм в Конституции (Основном Законе) РСФСР 1918 г., Основном Законе (Конституции) СССР 1924 г., Конституции (Основном Законе) СССР 1936 г., Конституции (Основном Законе) РСФСР 1937 г. Не были закреплены положения о возмещении вреда, причиненного действиями (бездействием) органов государственной власти или их должностными лицами, и в Гражданском кодексе РСФСР 1922 г.

С 1 мая 1962 г. были введены в действие Основы гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик, ст. 89 которых предусматривала возможность возмещения вреда, причиненного неправильными служебными действиями должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, однако лишь в случаях, прямо предусмотренных законом. Аналогичные положения были закреплены в ст. 447 ГК РСФСР 1964 г.

18 мая 1981 г. был принят, а 24 июня 1981 г. утвержден Законом СССР Указ Президиума Верховного Совета СССР «О возмещении ущерба, причиненного гражданину незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей» (далее - Указ о возмещении ущерба). В соответствии с этим Указом ущерб, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, подлежал возмещению государством в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда. Указ о возмещении ущерба опирался на ст. 58 Конституции СССР 1977 г., в соответствии с которой гражданам СССР предоставлялось право на возмещение ущерба, причиненного незаконными действиями государственных и общественных организаций, а также должностных лиц при исполнении ими служебных обязанностей. Конституция СССР была введена в действие с 7 октября 1977 г. Аналогичная норма была закреплена в ст. 56 Конституции РСФСР, введенной в действие с 12 апреля 1978 г.

Соответствующие Указу о возмещении ущерба изменения были внесены в ст. 89 Основ гражданского законодательства Союза ССР и союзных республик 1961 г. Указом Президиума Верховного Совета СССР от 30 октября 1981 г., а в ст. 447 ГК РСФСР - Указом Президиума Верховного Совета РСФСР от 24 февраля 1987 г.

Однако особенностью Указа о возмещении ущерба явились специальные правила о его применении. В соответствии с п. 3 Указа право на возмещение ущерба получили граждане, в отношении которых незаконные действия были совершены после 1 июня 1981 г. Тем самым исключалась возможность возмещения вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти или их должностных лиц, имевшими место не только в 20-х, 30-х, 40-х, но и в 70-х гг. XX в.

Последующее гражданское законодательство хотя и закрепляло положения о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями органов государственной власти или их должностных лиц, однако так же, как и Указ о возмещении ущерба, не придавало соответствующим нормам обратной силы.

Так, Основы гражданского законодательства Союза ССР и республик, утвержденные 31 мая 1991 г. (применялись на территории Российской Федерации в силу Постановления Верховного Совета РФ от 14 июля 1992 г. «О регулировании гражданских правоотношений в период проведения экономической реформы»), содержали нормы об ответственности за вред, причиненный незаконными действиями государственных органов, но не предполагали их применения на прошлое время.

Коренные изменения в общественном строе, расцвет теории естественных прав личности, принятие новой Конституции (и впоследствии ГК)  повлекли за собой коренные изменения в правовом регулировании рассматриваемого вопроса.

3. Конституционное регулирование.

Согласно ст. 52 Конституции РФ права потерпевших от преступлений и злоупотреблений властью охраняются законом; государство обеспечивает потерпевшим доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба.

В соответствии со ст. 53 Конституции РФ каждый имеет право на возмещение государством вреда, причиненного незаконными действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц. Таким образом, конституционный принцип ответственности государства за вред, причиненный его органами и должностными лицами закреплен в действующей российской Конституции.

Я отмечу, что в ст. 52 Конституции РФ говорится о компенсации причиненного ущерба, а в ст. 53 Конституции РФ - о возмещении вреда, хотя путем логического анализа этих статей можно сделать вывод о том, что ученые и политики, работавшие над проектом конституции подразумевали тождественность данных понятий. Следует также заметить, что ст. 53 Конституции РФ не конкретизирует порядок, условия и размер возмещения причиненного вреда и не предоставляет заинтересованным лицам право выбора конкретных форм такого возмещения. Эти вопросы урегулированы другими законодательными актами, на основании которых разрешаются соответствующие споры.

Возложение Конституцией РФ ответственности за вред, причиненный незаконными действиями (бездействием) государственных органов (должностных лиц), непосредственно на государство следует рассматривать как укрепление гарантий прав и свобод граждан. Одновременно эта норма имеет и превентивное значение, поскольку направлена на укрепление законности во взаимоотношениях субъектов власти с гражданами. Конституционное положение получило развитие в ГК РФ.

4. Ст. 16 ГК РФ.

В соответствии со ст. 16 ГК,  «Убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, в том числе издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, подлежат возмещению Российской Федерацией, соответствующим субъектом Российской Федерации или муниципальным образованием».

Данная статья более точно, чем ст. ст. 12 и 13 ГК, определяет основания ответственности государства и муниципальных образований перед гражданами и юридическими лицами, поскольку указывает, что ими могут быть не только незаконные акты государственных органов и органов местного самоуправления, но и другие их незаконные действия или бездействие, а также действия или бездействие должностных лиц этих органов. /Вместе с тем следует иметь в виду, что в ст. 16 под действиями (бездействием) и актами соответствующих органов и их должностных лиц понимаются лишь их властные предписания, правом принятия которых они наделены согласно действующему законодательству. Если же тот или иной государственный орган или орган местного самоуправления действует в гражданском обороте как обычный его участник, не проявляя своих властных полномочий, он отвечает за свои действия на равных началах с остальными. Положения ст. 16 в этом случае применению не подлежат./

Наиболее важным в ст. 16 является положение о том, что убытки, причиненные гражданину или юридическому лицу незаконными действиями (бездействием) властных органов и должностных лиц, возмещаются не самими причинителями, а непосредственно Российской Федерацией, соответствующим субъектом РФ или муниципальным образованием.

Применительно к деликтной ответственности положения комментируемой статьи получили развитие в ст. ст. 1069 - 1071 ГК второй части ГК (являющимися частью главы 59 ГК «Обязательства вследствие причинения вреда») .

5. Обязательство вследствие причинения вреда (субъекты, состав, основание, условия).

В ч.1 п.1. ст. 1064 установлен т.н. «генеральный деликт», т.е. общее положение об ответственности за причинение вреда /Ч.1 п.1. ст. 1064 ГК РФ: «Вред, причиненный личности или имуществу гражданина, а также вред, причиненный имуществу юридического лица, подлежит возмещению в полном объеме лицом, причинившим вред»./ (не убытков – прим. автора ответа). Причем, причиненный вред может быть материальным (имущественным) и нематериальным (моральным). /Отмечу, что я придерживаюсь точки зрения о том, что законодатель не совсем удачно ввел в обиход слово «моральный» - по моему мнению, адекватнее представляется категория «вред неимущественный». /

Моральный вред как неимущественный вред представляет собой согласно ст. 151 ГК РФ физические и нравственные страдания (более «детально»  о компенсации морального вреда сказано в ст. 1099 - 1101 ГК РФ).

Следствием денежного выражения имущественного вреда являются убытки, включающие в себя в соответствии со ст. 15 ГК РФ реальный ущерб и упущенную выгоду.

Причинение имущественного вреда порождает обязательство между причинителем вреда и потерпевшим, вследствие которого на основании ст. 15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. /При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода). Если лицо, нарушившее право, получило вследствие этого доходы, лицо, право которого нарушено, вправе требовать возмещения наряду с другими убытками упущенной выгоды в размере не меньшем, чем такие доходы./

5.1. Субъекты.

Субъекты обязательства, возникающего в связи с причинением вреда, - потерпевший и лицо, ответственное за причинение вреда. Потерпевший, т.е. лицо, которому причинен вред, выступает в обязательстве из причинения вреда в качестве кредитора, а лицо, ответственное за причинение вреда (чаще всего сам причинитель вреда), - в качестве должника.

5.2. Состав.

В состав обязательства из причинения вреда входят право потерпевшего требовать восстановления прежнего состояния либо возмещения вреда и обязанность должника совершить одно из названных действий. Объектом этого обязательства не может быть воздержание от действия. Обязанность кредитора может быть исполнена только положительным действием, направленным на возмещение вреда.

5.3. Основание.

Основанием возникновения обязательства служит гражданское правонарушение, выразившееся в причинении вреда другому лицу.

5.4. Условия возникновения обязательства.

Для наступления ответственности за причинение вреда в общем случае необходимы четыре условия:

• 1. наличие вреда у потерпевшего;
  
  
• 2. противоправное поведение (действие, бездействие) причинителя вреда; /Противоправным признается поведение, которое одновременно нарушает норму права и чье-либо субъективное право./
  
  
• 3. причинная связь между противоправным поведением и наступившим вредом;
  
  
• 4. вина причинителя вреда. Отмечу, что в отличие от уголовного права, бремя доказывания правомерности деяния причинителя вреда лежит на ответчике.
  
  

Указанные основания являются общими, поскольку перечисленный состав необходим в случае, если иное не предусмотрено законом (например, согласно ст. 1079 ГК ответственность за вред, причиненный источником повышенной опасности, наступает независимо от вины причинителя вреда).

6. Статьи 1069 - 1071 ГК.

Статьи 1069 - 1071 ГК РФ образуют основу института возмещения вреда, причиненного действиями (или бездействием) органов государственной власти или их должностных лиц, - института возмещения вреда, причиненного актами власти. В статье 1069 закреплены общие положения данного института, ст. 1070 устанавливает специальные положения для случаев причинения вреда незаконными действиями органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда, а в ст. 1071 уточняется лишь порядок участия публичного субъекта в деликтном правоотношении.

Одним из важнейших положений статьи 1069 является определение субъекта в деликтном правоотношении - публично-правового образования, являющегося причинителем вреда. Указание на то, что вред возмещается за счет соответственно казны Российской Федерации, казны субъекта Федерации или казны муниципального образования, означает, что ответчиком в таких случаях должно выступать соответствующее публично-правовое образование. Этот вывод следует из ст. 124 ГК РФ, в соответствии с которой Российская Федерация, субъекты Федерации: республики, края, области, города федерального значения, автономная область, автономные округа, а также городские, сельские поселения и другие муниципальные образования выступают в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, на равных началах с иными участниками этих отношений - гражданами и юридическими лицами. /Как отмечается в Постановлении Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 23 «О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации», рассматривая иски, предъявленные согласно ст. 16, 1069 ГК РФ, судам необходимо иметь в виду, что должником в обязательстве по возмещению вреда, причиненного в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления либо должностных лиц этих органов, в том числе в результате издания не соответствующего закону или иному правовому акту акта государственного органа или органа местного самоуправления, также является публично-правовое образование, а не его органы либо должностные лица этих органов. Следовательно, при удовлетворении указанных исков в резолютивной части решения суда должно говориться о взыскании денежных средств из казны соответствующего публично-правового образования, а не с государственного или муниципального органа./

6.1. Отдельно об органах дознания, предварительного следствия, прокуратуре и судьях.

Статья 1070 разграничивает случаи возмещения вреда, причиненного в результате незаконной деятельности органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда по принципу вины того или иного органа.

6.1.1. п.1. ст. 1070 ГК.

Первый пункт ст. 1070 ГК РФ /П.1. Ст. 1070 ГК:

Вред, причиненный гражданину в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также вред, причиненный юридическому лицу в результате незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности, возмещается за счет казны Российской Федерации, а в случаях, предусмотренных законом, за счет казны субъекта Российской Федерации или казны муниципального образования в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда в порядке, установленном законом./ подлежит применению в случаях незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного привлечения к административной ответственности в виде административного ареста, а также незаконного привлечения юридического лица к административной ответственности в виде административного приостановления деятельности.

Пункт 1 статьи 1070 подлежит применению в соответствии с его конституционно-правовым смыслом, выявленным в Определении Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 N 440-О: «<…>… - означает, что подлежит возмещению за счет казны в полном объеме независимо от вины должностных лиц органов дознания, предварительного следствия, прокуратуры и суда вред, причиненный гражданину не только в результате незаконного осуждения, незаконного привлечения к уголовной ответственности, незаконного применения в качестве меры пресечения заключения под стражу или подписки о невыезде, незаконного наложения административного взыскания в виде ареста или исправительных работ, но и в результате незаконного задержания в качестве подозреваемого».

Для перечисленных в п.1. специальных деликтов устанавливается ответственность независимо от вины причинителя вреда.

6.1.2. п.2. ст. 1070 ГК.

Все остальные случаи причинения вреда гражданину или юридическому лицу в результате незаконной деятельности перечисленных органов согласно п. 2 статьи 1070 подлежат регулированию на основании положений ст. 1069 ГК, которая опирается на общий состав, устанавливающий ответственность за виновные действия. /Конституционный Суд РФ в Постановлении от 25 января 2001 г. N 1-П (СЗ РФ. 2001. N 7. Ст. 700) пришел к выводу о том, что под осуществлением правосудия в п. 2 ст. 1070 ГК понимается не все судопроизводство, а лишь та его часть, которая заключается в принятии актов судебной власти по разрешению подведомственных суду дел, т.е. судебных актов, разрешающих дело по существу. Вследствие этого положение п. 2 ст. 1070 ГК о вине судьи, установленной приговором суда, не может препятствовать возмещению вреда, причиненного действиями или бездействием судьи в ходе гражданского судопроизводства, если он издает незаконный акт или проявляет противоправное бездействие по вопросам, определяющим не материально-правовое, а процессуально-правовое положение сторон. В таких случаях вина судьи может быть установлена не только приговором суда, но и иным судебным решением. Однако при этом, как считает Конституционный Суд РФ, не действует общее правило о презумпции вины причинителя вреда, установленное п. 2 ст. 1064 ГК./

7. Понятие «казна».

Понятие «казна» определено в ст. 214 и 215 ГК РФ. Государственная или муниципальная казна состоит из средств соответствующего бюджета и иного государственного или муниципального имущества, не закрепленного за государственными или муниципальными предприятиями и учреждениями. Вред, причиненный актами власти, возмещается за счет имущества, составляющего казну, в соответствии с положениями ст. 126 ГК РФ, отграничивающей ответственность публично-правового субъекта от ответственности созданных им юридических лиц. Учитывая положения ст. 126 ГК РФ, необходимо признать, что государство и муниципальные образования отвечают за причиненный ими вред не всей своей казной, а лишь той ее частью, которая не изъята из гражданского оборота («за исключением имущества, которое может находиться только в государственной или муниципальной собственности»). Кроме того, невозможно обратить взыскание по обязательствам публичных субъектов и на земельные участки и природные ресурсы, поскольку в соответствии с абз. 2 п. 1 ст. 126 ГК РФ это возможно лишь в случаях, предусмотренных законом.

8. Обращения взыскания на имущество публично-правовых образований.

Указанные особенности обращения взыскания на имущество публично-правовых образований понудили законодателя специально определить порядок исполнения судебных актов в таких случаях. Федеральным законом от 27 декабря 2005 г. N 197-ФЗ «О внесении изменений в Бюджетный кодекс Российской Федерации, Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации, Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон «Об исполнительном производстве» Бюджетный кодекс Российской Федерации (далее - БК РФ) был дополнен гл. 24.1 «Исполнение судебных актов по обращению взыскания на средства бюджетов бюджетной системы Российской Федерации». В соответствии со ст. 242.2 названной главы Для исполнения судебных актов по искам к Российской Федерации о возмещении вреда, причиненного незаконными действиями (бездействием) государственных органов Российской Федерации или их должностных лиц, в том числе в результате издания государственными органами Российской Федерации актов, не соответствующих закону или иному нормативному правовому акту, а также судебных актов по иным искам о взыскании денежных средств за счет казны Российской Федерации (за исключением судебных актов о взыскании денежных средств в порядке субсидиарной ответственности главных распорядителей средств федерального бюджета), судебных актов о присуждении компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного акта в разумный срок за счет средств федерального бюджета документы направляются для исполнения в Министерство финансов РФ.

После этого исполнение судебных актов осуществляется в течение трех месяцев со дня поступления исполнительных документов за счет ассигнований, предусмотренных на эти цели законом (решением) о бюджете. При исполнении судебных актов в объемах, превышающих ассигнования, утвержденные законом (решением) о бюджете на эти цели, вносятся соответствующие изменения в сводную бюджетную роспись.

Для случаев, когда вред возмещается за счет казны субъекта Российской Федерации или муниципального образования, БК РФ предусматривает аналогичные нормы.

Однако положения бюджетного законодательства не исключают применения норм ГК РФ об объеме ответственности публично-правового образования. Для участия в гражданских правоотношениях любому субъекту необходим такой признак, как имущественная обособленность или имущественная самостоятельность (ст. 2 ГК). Наличие отдельного имущества, обособленного от имущества иных лиц, - качество, необходимое для обеспечения стабильности и эффективности гражданского оборота. Очевидно, что реальная способность субъекта платить по своим обязательствам - наиболее привлекательная черта, выгодно отличающая его от других перед потенциальными контрагентами. Все сказанное может быть в известном смысле применено и к публичным субъектам гражданского права.

Поэтому справедливо утверждение ВАС РФ о том, что недопустимо ограничение источников взыскания с публично-правовых субъектов путем указания на взыскание только за счет средств бюджета, поскольку такое ограничение противоречит ст. 126, 214, 215 ГК РФ. В данном случае действует общее правило об ответственности публично-правового образования всем принадлежащим ему на праве собственности имуществом, составляющим казну (п. 2 Постановления Пленума ВАС РФ от 22 июня 2006 г. N 23»О некоторых вопросах применения арбитражными судами норм Бюджетного кодекса Российской Федерации»).

После установления невозможности исполнения решения суда за счет средств бюджета в порядке, предусмотренном гл. 24.1 БК РФ, взыскатель вправе обратиться в службу судебных приставов, а судебный пристав-исполнитель вправе осуществить исполнительные действия по аресту и реализации принадлежащего публично-правовому образованию на праве собственности имущества, не закрепленного за созданными им юридическими лицами на праве хозяйственного ведения или оперативного управления, на которое может быть обращено взыскание.

9. А если в иск предъявить к органу?

В п. 12 Постановления Пленумов ВС РФ и ВАС РФ N 6/8 /Постановление Пленума Верховного Суда РФ N 6, Пленума ВАС РФ N 8 от 01.07.1996 «О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации»./ разъяснено: в случае предъявления гражданином или юридическим лицом требования о возмещении убытков, причиненных в результате незаконных действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления или должностных лиц этих органов, необходимо иметь в виду, что ответчиком по такому делу должны признаваться РФ либо ее субъект или муниципальное образование (ст. 16 ГК) в лице соответствующего финансового или иного управомоченного органа. Предъявление гражданином или юридическим лицом иска непосредственно к государственному органу либо к органу местного самоуправления не может служить основанием к отказу в принятии иска или к его возвращению без рассмотрения. В этом случае суд привлекает в качестве ответчика по делу соответствующий финансовый или иной управомоченный орган.

10 . Нюансы процессуальные. ГПК.

В гражданском порядке данный тип дел изначально производится по правилам подраздела 3 «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений» ГПК РФ, а также Законом РФ от 27.04.1993 N 4866-1 «Об обжаловании в суд действий и решений, нарушающих права и свободы граждан». /В арбитражном порядке данный тип дел изначально производится по правилам Раздела 3 «Производство в арбитражном суде первой инстанции  по делам, возникающим из административных и иных публичных правоотношений» АПК РФ./

Вывод /В ответе я сознательно не касаюсь компенсации за нарушение права на судопроизводство в разумный срок или права на исполнение судебного постановления в разумный срок, введенному не так давно в наше законодательство, так как Глава 22.1., посвященная этой новелле расположена в ГПК в Подразделе «Исковое производство», а не в подразделе «Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений»./:

Возложение на государство ответственности за вред, причиненный гражданам его должностными лицами, осуществляющими свои властные полномочия является принципом обеспечения прав и свобод человека и гражданина, провозглашенного конституцией. В соответствии с этим гражданин может требовать на основании приведенных в ответе НПА возмещения имущественного и морального вреда. /В связи с тем, что единого базиса нет и размер компенсации морального вреда определяется судом с учетом «каучуковых» принципов (справедливости, разумности и т.д.) и судьи даже для самих себя не могут обосновать размер присужденной компенсации, в целях упорядочивания определения размера компенсации морального вреда, рекомендую пользоваться методикой А.М. Эрделевского./ 

Считаю подлежащими применению:

Конституция Российской Федерации;

Федеральный Закон от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (ст.14 п.33)

Федеральный Закон от 29.12.2006 г. № 258-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием разграничения полномочий»

Постановление Совета Министров Российской Федерации от 22.09.1993 г. № 959 «О мерах по усилению охраны общественного порядка на улицах городов и других населенных пунктов Российской Федерации».

В соответствии с положениями ст.130 Конституции РФ Местное самоуправление в Российской Федерации обеспечивает самостоятельное решение наслением вопросов местного значения…

В соответствии с положениями п.33 ст.14 Федерального Закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения поселения отнесено создание условий для деятельности добровольных формирований населения по охране общественного порядка.

В соответствии с положениями п.37 ст. 16 Федерального Закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» к вопросам местного значения городского округа отнесено создание условий для деятельности добровольных формирований населения по охране общественного порядка.

В соответствии с положениями п.1 ст.7 Федерального Закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» по вопросам местного значения населением муниципальных образований непосредственно и(или) органами местного самоуправления и должностными лицами местного самоуправления принимаются муниципальный правовые акты.

В соответствии с положениями ст.18 Федерального Закона от 06.10.2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» перечень вопросов местного значения не может быть изменен иначе как путем внесения изменений и дополнений в настоящий Федеральный закон. Финансовые обязательства, возникающие в связи с решением вопросов местного значения, исполняются за счет средств местных бюджетов. Федеральные законы, законы субъектов Российской Федерации не могут содержать положений, определяющих объекты расходов за счет средств местных бюджетов.

Поскольку наделение полномочиями для решения вопроса о создании добровольных формирований населения по охране общественного порядка (дружин) регламентировано действующим Федеральным законом, Конституция РФ в рамках разделения полномочий Российской Федерации, субъектов Российской Федерации и определении предметов в совместном ведении Российской Федерации и субъектов Российской Федерации не возложила решение указанного вопроса на субъект Российской  Федерации,   принятие органами государственной власти Калининградской области закона, регламентирующего решение вопроса о создании добровольных формирований населения по охране общественного порядка (дружин)  будет противоречить законодательству. 

Одним из основополагающих принципов гражданского права, закрепленных в ст. 1 Гражданского кодекса Российской Федерации, безусловно, является принцип свободы договора. Отнесение названного принципа ко всей отрасли, а не только к подотрасли обязательственного права либо к отдельным договорным институтам не случайно. Тем самым законодатель продемонстрировал перемены, происходящие в экономической системе, направленные на обновление самой сути договорного регулирования: от планово-административного режима к истинно договорному, основанному на воле и потребностях участников, регулированию.

Сочетание и взаимообусловленность принципа свободы договора, пронизывающего все гражданское право, с иными принципами (недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимость беспрепятственного осуществления гражданских прав, свобода физических и юридических лиц в установлении своих прав и обязанностей на основе договора и в определении любых не противоречащих законодательству условий договора, а также свободное перемещение товаров, услуг и финансовых средств по территории Российской Федерации.

Конституционный Суд Российской Федерации, давая анализ нормам статей 8 и 34, закрепляющих свободу экономической и предпринимательской деятельности, неоднократно указывал, что свобода договора признана одной из гарантируемых государством свобод человека и гражданина, отметив, что при этом конституционная свобода договора не является абсолютной, не должна приводить к отрицанию или умалению других общепризнанных прав и свобод и может быть ограничена федеральным законом, однако лишь в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, прав и законных интересов других лиц.

Традиционно, и это вполне обосновано действующим ГК, выделяются три аспекта проявления свободы гражданско-правового договора: свобода в заключении договора (без понуждения); свобода в определении характера и вида заключаемого договора и свобода в определении условий договора.

Действительно, свобода договора не может существовать без определенных ограничений, но эти пределы должны быть достаточно четко сформулированы в законе, быть понятны сторонам договора и не зависеть от субъективного толкования, в зависимости от целей и потребностей участников, а также наличия неопределенных категорий (разумности, справедливости, добросовестности, заинтересованности и т.п.) в ГК, которые можно воспринимать по разному. Особо следует отметить необходимость указания в законе мер ответственности при нарушении ограничений свободы, а это, к великому сожалению еще встречается. Любые ограничения, пределы при отсутствии ответственности однозначно ведут к вседозволенности, анархии либо выводят договорные отношения из правовой сферы в сферу фактических отношений и рассуждений на тему «плохих, неработающих» законов.

В качестве примера, демонстрирующего подобную ситуацию можно привести состояние правовой регламентации отношений, возникающих при совершении гражданами сделок с иностранной валютой.

В соответствии с п. 2 ст. 4 ранее действовавшего закона РФ от 09.10.1992 г. «О валютном регулировании и валютном контроле», а также ФЗ № 173 от 10.12.2003 г. «О валютном регулировании и валютном контроле» (п. 6 ст. 12) сделки с наличной иностранной валютой гражданам РФ разрешены только через уполномоченные банки. Сделки с валютой, заключенные между гражданами минуя уполномоченные банки, запрещены. (п. 15 Основных положений о регулировании валютных операций на территории СССР [утв. письмом Госбанка СССР № 352 от 24.05.91 г.]), таким образом можно сделать вывод, что иностранная валюта относится к объектам, ограниченным в обороте (ст. ст. 129, 140 ГК). По правилам, изложенным выше, договор займа иностранной валюты, заключенный между гражданами, минуя уполномоченный банк, должен признаваться недействительным (ничтожной), как совершенный в противоречии с требованиями закона (ст. 168 ГК). Фактические договоры, которые повсеместно заключаются и исполняются гражданами, свидетельствует о том, что многие из них даже не предполагают о наличии законодательного запрета на сделки с валютой. Парадоксальность ситуации заключается даже не в том, что фактические отношения, признаваемые самими сторонами, успешно существуют, несмотря на возможность применения взыскания всего полученного по сделке в доход государства (недопущения реституции). И не в том, что в административном законодательстве (КоАП) отсутствует норма, предусматривающая ответственность за указанное правонарушение. Парадокс состоит в том, что государство, в лице Верховного Суда РФ, признает юридический характер за указанными фактическими договорами. Здесь следует оговориться, что в соответствии с законом Верховный Суд РФ не вправе изменять или вводить новые нормы законодательства, тем более, противоречащие легально принятым. И государство, возможно, просто не «заметило» того, что случилось. Но в то же время, суды общей юрисдикции, вынося судебные акты, должны руководствоваться позицией высшей судебной инстанции страны. Речь идет о двух, по своей сути аналогичных по содержанию и обоснованию, постановлениях Президиума Верховного Суда РФ: от 04.10.2000 г. «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за II квартал 2000 года» и от 17.01.2001 г. «Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за III квартал 2000 года».

В первом постановлении, отвечая на вопрос о возможности признания недействительной сделки займа наличной иностранной валюты, Верховный Суд РФ, в частности, приводит следующую аргументацию: «При условии соблюдения предъявляемых к сделке требований и имея в виду, что действующим законодательством не исключается нахождение в собственности граждан иностранной валюты и собственнику принадлежат права владения, пользования и распоряжения своим имуществом, производство расчетов между сторонами по сделке непосредственно в иностранной валюте либо указание в договоре на возможность расчетов таким образом само по себе не указывает на ничтожность сделки либо утрату доказательственного значения обстоятельства производства расчетов (ст. ст. 141, 209, 213 ГК РФ), но при этом в соответствии со ст. 317 ГК РФ порядок расчета по присужденным денежным (долговым) обязательствам должен указываться в валюте Российской Федерации, т.е. в рублях».

Во втором постановлении сказано: «… Вывод суда о признании ничтожным договора займа, заключенного в иностранной валюте, признан неправильным.

К. обратился в суд с иском к И. о взыскании долга в сумме, эквивалентной 10 тыс. долларов США.

Решением суда, оставленным без изменения последующими судебными инстанциями, в иске отказано по тому основанию, что предметом договора являлись доллары США, изъятые из свободного гражданского оборота, поэтому сделка между сторонами по делу ничтожна.

Судебная коллегия по гражданским делам Верховного Суда РФ отменила судебные постановления и направила дело на новое рассмотрение, указав следующее.

Согласно ст. 317 ГК РФ в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этих случаях подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа.

В исковом заявлении ставится вопрос о взыскании суммы долга в рублевом эквиваленте, что не противоречит требованиям закона. (Определение № 18-В99-92к)».

Таким образом, анализ указанных постановлений приводит к следующим выводам, которые суды общей юрисдикции применяют в качестве руководства к действию:

• 1. Закон рассматривает иностранную валюту в качестве объекта, ограниченного в обороте.
  
  
• 2. Ограниченная оборотоспособность иностранной валюты практически сводится на нет, аргументацией о предоставленной законом возможности гражданам приобретать валюту и реализации правомочий собственника, составляющих содержание права собственности (владеть, пользоваться и распоряжаться).
  
  
• 3. Совершение сделки (заключение договора займа) можно рассматривать в качестве расчетов по договорному обязательству.
  
  
• 4. В случае если сделка была совершена в иностранной валюте, а требования о взыскании сумм по денежному обязательству заявлены в рублях, то и это обязательство и сама сделка признаются правомерными.
  
  

Исходя из вышеизложенного, хотелось бы высказать ряд возражений.

Во-первых, правовой режим имущества, ограниченного в обороте законом, распространяется на любые валютные операции (сделки) вне зависимости от оснований приобретения валюты и возможности гражданина иметь правомочия распоряжения ей.

Во-вторых, на мой взгляд, нельзя смешивать понятия использования иностранной валюты при осуществлении расчетов на территории Российской Федерации (п.3 ст. 317 ГК РФ) с возможностью определения сторонами способа выражения денежного обязательства (указания цены обязательства в каком-либо виде (эквиваленте, условных денежных единицах и т.п.). Более того, недопустимо смешение понятий «совершение сделки» и «осуществление расчетов по сделке» с использованием иностранной валюты, применительно договора займа. Договор займа, являясь реальным договором, считается заключенным с момента передачи денег (иных вещей, определенных родовыми признаками). С момента заключения такого договора, объектом которого выступает иностранная валюта, сделка считается совершенной (и совершенной в нарушение закона). Что же касается возврата полученной суммы заемщиком, то это исполнение обязанности по договорному одностороннему обязательству (п. 1 ст. 807 ГК РФ), а не расчеты по возникшему ранее обязательству. Расчеты в договоре займа могут относиться только к возмездности договора, если таковая имеет место. Возврат суммы основного долга (такой же суммы или равное количество вещей того же рода и качества) составляет, как правило, основную обязанность заемщика и составляет, безусловно, предмет договора займа.

В-третьих, в соответствии со статьей 807 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК) иностранная валюта и валютные ценности могут быть предметом договора займа на территории Российской Федерации с соблюдением правил статей 140, 141 и 317 ГК.

В соответствии со статьей 140 ГК законным платежным средством, обязательным к приему по нарицательной стоимости на всей территории Российской Федерации является рубль. Статьей 317 ГК установлено, что денежные обязательства должны быть выражены в рублях. При этом в денежном обязательстве может быть предусмотрено, что оно подлежит оплате в рублях в сумме, эквивалентной определенной сумме в иностранной валюте или в условных денежных единицах. В этом случае подлежащая уплате в рублях сумма определяется по официальному курсу соответствующей валюты или условных денежных единиц на день платежа, если иной курс или иная дата его определения не установлены законом или соглашением сторон. Виды имущества, признаваемого валютными ценностями, и порядок совершения сделок с ними определяются законом о валютном регулировании и валютном контроле (статья 141 ГК).

В соответствии со статьей 9 Закона валютные операции между резидентами запрещены, за исключением валютных операций, прямо поименованных в указанной статье Закона. Так, без ограничений осуществляются валютные операции, связанные с переводами со счетов физических лиц - резидентов, открытых в уполномоченных банках, на счета иных физических лиц - резидентов, являющихся их супругами или близкими родственниками (пункт 17 части 1 статьи 9 Закона), а также валютные операции между резидентами и уполномоченными банками, в том числе связанные с получением и возвратом кредитов и займов (пункт 1 части 3 статьи 9 Закона).

Таким образом, узаконивание сложившейся практики использования иностранной валюты в качестве предмета займа между физическими лицами-резидентами, является в настоящее время нарушением Закона. Вместе с тем практика противоправных деяний не может служить основанием для ее узаконивания, если такие деяния противоречат интересам общества.