Ответы конкурса «Юрист-Профессионал 2011»

Вопрос № 1.

Тамара Николаевна Кузяева, полномочный представитель губернатора в Калининградской областной Думе.

Третейское разбирательство как альтернативный способ разрешения экономических споров.

Лучший ответ: Елаев Алексей Александрович, заместитель руководителя юридической дирекции ООО "Управляющая компания ФС "Вестер" .

Гарантируя судебную защиту прав и свобод человека и гражданина, Конституция Российской Федерации одновременно закрепляет право каждого защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом (ч. 2 ст. 45). К числу таких способов разрешения гражданско-правовых споров, проистекающих из свободы договора, относится обращение в третейский суд. В настоящее время данный способ защиты гражданских прав весьма востребован хозяйствующими субъектами.

К позитивным моментам разрешения споров третейскими судами можно отнести:

1) конфиденциальность,
2) возможность выбирать судей (арбитров), которые будут рассматривать спор в соответствии с их опытом и профессиональными знаниями,
3) незамедлительное вступление решения суда в силу и его окончательность, если это указано в третейской оговорке,
4) более низкие размеры третейских сборов по сравнению с размерами госпошлины (хотя - не везде, во МКАС, например, они в несколько раз выше),
5) рассмотрение дела более компетентными, нежели многие судьи, специалистами (например – в Арбитражной комиссии при ММВБ, в основанном ещё в 1930-е гг. Морском арбитраже, в том же МКАС при ТПП),
6) большее доверие к третейским судам у иностранных контрагентов (например, китайские поставщики категорически отказываются от рассмотрения дел в российских арбитражных судах, единственная возможность на рассмотрение дела на территории России – внести в договор поставки МКАС),
7) возможность выбора или даже назначения арбитров,
8) более тщательная подготовка арбитров к рассмотрению дела за счёт небольшого количества дел.

К негативным моментам можно отнести:

1) в авторитетных третейских судах – более длительные сроки рассмотрения дел, чем в государственных третейских судах (например, Арбитражная комиссия при ММВБ изготавливала мотивировочную часть решения около 3-х месяцев),
2) проблемы уплаты третейского сбора (в случае его большого размера),
3) в регионах - недостаточный авторитет членов третейских судов, частое использование «карманных» третейских судов крупными организациями – от ОАО «ЛУКОЙЛ» до ОАО «Сбербанк России»,
4) процессуальные вопросы получения исполнительного листа на принудительное исполнения решения суда (сроки на рассмотрение указанного заявления сопоставимы со сроками судебного разбирательства в соответствующем суде по первой инстанции),
5) вопросы невозможности рассмотрения третейскими судами некоторых категорий дел (права на недвижимость, корпоративные споры и т.п.).
6) в некоторых случаях применение российскими государственными судами правил о lex fori при приведению к исполнению решения иностранного третейского суда.

Деятельность третейских судов в Российской Федерации регулируется Федеральным законом от 24.07.2002 № 102-ФЗ "О третейских судах в Российской Федерации". Деятельность третейских судов по российским организациям с иностранным элементом – также Федеральным законом «О международном коммерческом арбитраже» (особенно это следует учитывать при вопросах подведомственности и «проблеме договоров присоединения»).

В третейский суд может по соглашению сторон третейского разбирательства передаваться любой спор, вытекающий из гражданских правоотношений, если иное не установлено федеральным законом.

В настоящее время данное положение Закона № 102-ФЗ понимается достаточно широко. Так, недавно принятым Постановлением Конституционного Суда РФ от 26.05.2011 № 10-П "По делу о проверке конституционности положений пункта 1 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации, пункта 2 статьи 1 Федерального закона "О третейских судах в Российской Федерации", статьи 28 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", пункта 1 статьи 33 и статьи 51 Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)" в связи с запросом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации" определено следующее.

Указание на гражданско-правовой характер спора как критерий его возможного разрешения посредством третейского разбирательства означает, что в системе действующего правового регулирования не допускается передача на рассмотрение третейского суда споров, возникающих из административных и иных публичных правоотношений, а также дел, рассматриваемых в порядке особого производства, не отвечающих традиционным признакам споров о праве (дел об установлении фактов, имеющих юридическое значение, и др.). Такое ограничение сферы компетенции третейских судов связано с природой гражданских правоотношений, которые, как следует из ст. ст. 8, 19, 34 и 35 Конституции Российской Федерации и конкретизирующей их положения ст. 1 ГК РФ, основаны на признании равенства участников, неприкосновенности собственности, свободы договора, недопустимости произвольного вмешательства кого-либо в частные дела, необходимости беспрепятственного осуществления гражданских прав, обеспечения восстановления нарушенных прав, их судебной защиты.

При этом порядок третейского судопроизводства, определенный Законом № 102-ФЗ, содержит ссылки на возможность взаимодействия третейского суда с арбитражным (например, при применении обеспечительных мер и принудительного исполнения решений третейского суда), поскольку третейский суд не имеет механизма для принудительного исполнения принимаемых им решений.

В Российской Федерации могут образовываться постоянно действующие третейские суды и третейские суды для разрешения конкретного спора.

Постоянно действующие третейские суды образуются торговыми палатами, биржами, общественными объединениями предпринимателей и потребителей, иными организациями - юридическими лицами, созданными в соответствии с законодательством Российской Федерации, и их объединениями (ассоциациями, союзами), и действуют при этих организациях - юридических лицах.

Постоянно действующий третейский суд считается образованным, когда организация - юридическое лицо:

приняла решение об образовании постоянно действующего третейского суда;
утвердила положение о постоянно действующем третейском суде;
утвердила список третейских судей, который может иметь обязательный или рекомендательный характер для сторон.

Организация - юридическое лицо, образовавшая постоянно действующий третейский суд, направляет в компетентный суд, осуществляющий судебную власть на той территории, где расположен постоянно действующий третейский суд, копии документов, свидетельствующих об образовании постоянно действующего третейского суда.

Спор может быть передан на разрешение третейского суда при наличии заключенного между сторонами третейского соглашения.

Третейское соглашение может быть заключено сторонами в отношении всех или определенных споров, которые возникли или могут возникнуть между сторонами в связи с каким-либо конкретным правоотношением.

Третейское соглашение о разрешении спора по договору, условия которого определены одной из сторон в формулярах или иных стандартных формах и могли быть приняты другой стороной не иначе как путем присоединения к предложенному договору в целом (договор присоединения), действительно, если такое соглашение заключено после возникновения оснований для предъявления иска и если иное не предусмотрено федеральным законом.

Третейское соглашение в отношении спора, который находится на разрешении в суде общей юрисдикции или арбитражном суде, может быть заключено до принятия решения по спору компетентным судом.

Спор не может быть передан на разрешение третейского суда при наличии в договоре медиативной оговорки.

Третейский суд разрешает споры на основании Конституции Российской Федерации, федеральных конституционных законов, федеральных законов, нормативных указов Президента Российской Федерации и постановлений Правительства Российской Федерации, нормативных правовых актов федеральных органов исполнительной власти, нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации и органов местного самоуправления, международных договоров Российской Федерации и иных нормативных правовых актов, действующих на территории Российской Федерации.

Если международным договором Российской Федерации установлены иные правила, чем предусмотренные законом, то применяются правила международного договора.

Третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом обычаев делового оборота.

Если отношения сторон прямо не урегулированы нормами права или соглашением сторон и отсутствует применимый к этим отношениям обычай делового оборота, то третейский суд применяет нормы права, регулирующие сходные отношения, а при отсутствии таких норм разрешает спор исходя из общих начал и смысла законов, иных нормативных правовых актов.

В соответствии со ст. 7 Закона № 102-ФЗ третейское соглашение заключается в письменной форме. Третейское соглашение считается заключенным в письменной форме, если оно содержится в документе, подписанном сторонами, либо заключено путем обмена письмами, сообщениями по телетайпу, телеграфу или с использованием других средств электронной или иной связи, обеспечивающих фиксацию такого соглашения. Ссылка в договоре на документ, содержащий условие о передаче спора на разрешение третейского суда, является третейским соглашением при условии, что договор заключен в письменной форме и данная ссылка такова, что делает третейское соглашение частью договора.

Стороны могут определить число третейских судей, которое должно быть нечетным. Если стороны не договорились об ином, то для разрешения конкретного спора избираются (назначаются) три третейских судьи.

Формирование состава третейского суда производится путем избрания (назначения) третейских судей (третейского судьи).

В постоянно действующем третейском суде формирование состава третейского суда производится в порядке, установленном правилами постоянно действующего третейского суда.

Отвод третейскому судье может быть заявлен в случаях несоблюдения требований, предусмотренных ст. 8 Закона № 102-ФЗ.

Статья 15 Закона № 102-ФЗ определяет состав расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде.

Расходы, связанные с разрешением спора в третейском суде, включают:

гонорар третейских судей;
расходы, понесенные третейскими судьями в связи с участием в третейском разбирательстве, в том числе расходы на оплату проезда к месту рассмотрения спора;
суммы, подлежащие выплате экспертам и переводчикам;
расходы, понесенные третейскими судьями в связи с осмотром и исследованием письменных и вещественных доказательств на месте их нахождения;
расходы, понесенные свидетелями;
расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда;
расходы на организационное, материальное и иное обеспечение третейского разбирательства;
иные расходы, определяемые третейским судом.

Распределение расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, между сторонами производится третейским судом в соответствии с соглашением сторон, а при отсутствии такового - пропорционально удовлетворенным и отклоненным требованиям.

Расходы на оплату услуг представителя стороной, в пользу которой состоялось решение третейского суда, а также иные расходы, связанные с третейским разбирательством, могут быть по решению третейского суда отнесены на другую сторону, если требование о возмещении понесенных расходов было заявлено в ходе третейского разбирательства и удовлетворено третейским судом.

Третейский суд самостоятельно решает вопрос о наличии или об отсутствии у него компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор, в том числе в случаях, когда одна из сторон возражает против третейского разбирательства по мотиву отсутствия или недействительности третейского соглашения. Для этой цели третейское соглашение, заключенное в виде оговорки в договоре, должно рассматриваться как не зависящее от других условий договора. Вывод третейского суда о том, что содержащий оговорку договор недействителен, не влечет за собой в силу закона недействительность оговорки.

Сторона вправе заявить об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор до представления ею первого заявления по существу спора.

На основании ст. 18 Закона № 102-ФЗ третейское разбирательство осуществляется на основе принципов законности, конфиденциальности, независимости и беспристрастности третейских судей, диспозитивности, состязательности и равноправия сторон.

Постоянно действующий третейский суд осуществляет третейское разбирательство в соответствии с правилами постоянно действующего третейского суда, если стороны не договорились о применении других правил третейского разбирательства.

Важными положениями Закона № 102-ФЗ, закрепленными в ст. 22, являются нормы о конфиденциальности третейского разбирательства.

Так, третейский судья не вправе разглашать сведения, ставшие известными ему в ходе третейского разбирательства, без согласия сторон или их правопреемников. Третейский судья также не может быть допрошен в качестве свидетеля о сведениях, ставших ему известными в ходе третейского разбирательства.

Истец излагает свои требования в исковом заявлении, которое в письменной форме передается в третейский суд. Копия искового заявления передается ответчику.

В исковом заявлении должны быть указаны:

дата искового заявления;
наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан-предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;
обоснование компетенции третейского суда;
требования истца;
обстоятельства, на которых истец основывает свои требования;
доказательства, подтверждающие основания исковых требований;
цена иска;
перечень прилагаемых к исковому заявлению документов и иных материалов.

Исковое заявление должно быть подписано истцом или его представителем. В случае если исковое заявление подписано представителем истца, к нему должны быть приложены доверенность или иной документ, удостоверяющий полномочия представителя.

Правилами третейского разбирательства могут быть предусмотрены дополнительные требования к содержанию искового заявления.

Ответчик вправе представить истцу и в третейский суд отзыв на исковое заявление, изложив в нем свои возражения против иска. Отзыв на исковое заявление представляется истцу и в третейский суд в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства.

Если правилами третейского разбирательства срок представления отзыва на исковое заявление не определен, то указанный отзыв представляется до первого заседания третейского суда.

В ходе третейского разбирательства сторона вправе изменить или дополнить свои исковые требования или возражения против иска.

Ответчик вправе предъявить истцу встречный иск при условии, что существует взаимная связь встречного требования с требованиями истца, а также при условии, что встречный иск может быть рассмотрен третейским судом в соответствии с третейским соглашением.

Встречный иск может быть предъявлен в ходе третейского разбирательства до принятия решения третейским судом, если сторонами не согласован иной срок для предъявления встречного иска.

Истец вправе представить возражения против встречного иска в порядке и сроки, которые предусмотрены правилами третейского разбирательства.

Если стороны не договорились об ином, то третейский суд может по просьбе любой стороны распорядиться о принятии какой-либо стороной таких обеспечительных мер в отношении предмета спора, которые он считает необходимыми.

Третейский суд может потребовать от любой стороны предоставить надлежащее обеспечение в связи с такими мерами.

Заявление об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, подается стороной в компетентный суд по месту осуществления третейского разбирательства или месту нахождения имущества, в отношении которого могут быть приняты обеспечительные меры.

К заявлению об обеспечении иска прилагаются доказательства предъявления иска в третейский суд, определение третейского суда о принятии обеспечительных мер, а также доказательства уплаты государственной пошлины в порядке и размере, которые установлены федеральным законом.

Рассмотрение компетентным судом заявления об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, и вынесение им определения об обеспечении иска или об отказе в его обеспечении осуществляются в порядке, установленном арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации.

Определение об обеспечении иска, рассматриваемого в третейском суде, может быть отменено компетентным судом, вынесшим это определение, по заявлению одной из сторон. Решение третейского суда об отказе в удовлетворении исковых требований является основанием для отмены компетентным судом обеспечительных мер.

Каждая сторона должна доказать те обстоятельства, на которые она ссылается как на обоснование своих требований и возражений. Третейский суд вправе, если сочтет представленные доказательства недостаточными, предложить сторонам представить дополнительные доказательства.

Каждой стороне должны быть предоставлены равные возможности для изложения своей позиции и защиты своих прав и интересов.

Статья 31 Закона № 102-ФЗ устанавливает обязательность решения третейского суда. Стороны, заключившие третейское соглашение, принимают на себя обязанность добровольно исполнять решение третейского суда. Стороны и третейский суд прилагают все усилия к тому, чтобы решение третейского суда было юридически исполнимо.

В решении третейского суда должны быть указаны:

дата принятия решения;
место третейского разбирательства;
состав третейского суда и порядок его формирования;
наименования и места нахождения организаций, являющихся сторонами третейского разбирательства; фамилии, имена, отчества, даты и места рождения, места жительства и места работы граждан-предпринимателей и граждан, являющихся сторонами третейского разбирательства;
обоснование компетенции третейского суда;
требования истца и возражения ответчика, ходатайства сторон;
обстоятельства дела, установленные третейским судом, доказательства, на которых основаны выводы третейского суда об этих обстоятельствах, законы и иные нормативные правовые акты, которыми руководствовался третейский суд при принятии решения.

Резолютивная часть решения должна содержать выводы третейского суда об удовлетворении или отказе в удовлетворении каждого заявленного искового требования. В резолютивной части указываются сумма расходов, связанных с разрешением спора в третейском суде, распределение указанных расходов между сторонами, а при необходимости - срок и порядок исполнения принятого решения.

Третейский суд выносит определение о прекращении третейского разбирательства в случаях, если:

истец отказывается от своего требования, если только ответчик не заявит возражения против прекращения третейского разбирательства в связи с наличием у него законного интереса в разрешении спора по существу;
стороны достигли соглашения о прекращении третейского разбирательства;
третейский суд вынес определение об отсутствии у третейского суда компетенции рассматривать переданный на его разрешение спор;
третейский суд принял решение об утверждении письменного мирового соглашения;
организация, являющаяся стороной третейского разбирательства, ликвидирована;
гражданин-предприниматель либо гражданин, являющийся стороной третейского разбирательства, умер либо объявлен умершим или признан безвестно отсутствующим;
имеется вступившее в законную силу, принятое по спору между теми же сторонами, о том же предмете и по тем же основаниям решение суда общей юрисдикции, арбитражного суда или третейского суда.

Если в третейском соглашении не предусмотрено, что решение третейского суда является окончательным, то решение третейского суда может быть оспорено участвующей в деле стороной путем подачи заявления об отмене решения в компетентный суд в течение трех месяцев со дня получения стороной, подавшей заявление, решения третейского суда.

Порядок оспаривания решения третейского суда в компетентный суд, рассмотрения компетентным судом заявления об отмене решения третейского суда и принятия решения (определения) об удовлетворении или отказе в удовлетворении заявления определяется арбитражным процессуальным или гражданским процессуальным законодательством Российской Федерации.

Решение третейского суда может быть отменено компетентным судом лишь в случаях, если:

сторона, подавшая заявление об отмене решения третейского суда, представит доказательства того, что:
третейское соглашение является недействительным по основаниям, предусмотренным Законом № 102-ФЗ;
решение третейского суда вынесено по спору, не предусмотренному третейским соглашением или не подпадающему под его условия, либо содержит постановления по вопросам, выходящим за пределы третейского соглашения. Если постановления третейского суда по вопросам, которые охватываются третейским соглашением, могут быть отделены от постановлений по вопросам, которые не охватываются таким соглашением, то может быть отменена только та часть решения третейского суда, которая содержит постановления по вопросам, не охватываемым третейским соглашением;
состав третейского суда или третейское разбирательство не соответствовали положениям Закона № 102-ФЗ;
сторона, против которой принято решение третейского суда, не была должным образом уведомлена об избрании (назначении) третейских судей или о времени и месте заседания третейского суда либо по другим причинам не могла представить третейскому суду свои объяснения;
компетентный суд установит, что спор, рассмотренный третейским судом, в соответствии с федеральным законом не может быть предметом третейского разбирательства; решение третейского суда нарушает основополагающие принципы российского права.

В соответствии со ст. 44 Закона № 102-ФЗ решение третейского суда исполняется добровольно в порядке и сроки, которые установлены в данном решении.

Если в решении третейского суда срок не установлен, то оно подлежит немедленному исполнению.

Если решение третейского суда не исполнено добровольно в установленный срок, то оно подлежит принудительному исполнению. Принудительное исполнение решения третейского суда осуществляется по правилам исполнительного производства, действующим на момент исполнения решения третейского суда, на основе выданного компетентным судом исполнительного листа на принудительное исполнение решения третейского суда.

Заявление о выдаче исполнительного листа подается в компетентный суд стороной, в пользу которой было вынесено решение.

Вопрос № 2.

Владимир Михайлович Мешков, заместитель начальника КлЮИ МВД России, доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист РФ.

Одним из основных направлений деятельности правоохранительных органов и судов в современной ситуации является усиление борьбы с коррупцией. Общеизвестно, что разоблачить коррупционера, вымогающего взятку, практически в 100% случаев возможно только оперативным путём, использование которого в определённой степени ущемляет права человека.

Каковы, по вашему мнению, критерии и пределы вмешательства сотрудников правоохранительных органов в жизнь конкретного субъекта при фиксации фактов дачи и/или получения взятки? Какими законами РФ они должны быть предусмотрены?

Лучший ответ: Карикова Татьяна Юрьевна, начальник следственного отдела Межмуниципального отдела МВД России "Гвардейский".

К сожалению, ни в Конвенции ООН против коррупции, ни в Федеральном Законе №273-ФЗ от 25.12.08 "О противодействии коррупции" не дано полного понятия КОРРУПЦИИ. В соответствии с Федеральным законом от 25.12.2008г. №273-ФЗ "О противодействии коррупции" под коррупцией понимается "злоупотребление служебным положением, дача взятки, получение взятки, злоупотребление полномочиями, коммерческий подкуп либо иное незаконное использование физическим лицом своего должностного положения вопреки законным интересам общества и государства в целях получения выгоды в виде денег, ценностей, иного имущества или услуг имущественного характера, иных имущественных прав для себя или для третьих лиц либо незаконное предоставление такой выгоды указанному лицу другими физическими лицами и совершение указанных деяний от имени или в интересах юридического лица".

Большинству российских граждан неважно, как и каким образом будут квалифицироваться противоправные действия чиновников, так как обществу важно, чтобы суд выносил правосудные решения и правоохранительные органы уважали конституционные права граждан, строго следуя действующему законодательству. А вот несовершенство законодательства, по моему мнению, как раз и создает препоны, способствуя бездействию правоохранительных органов.

Отечественными правоведами - специалистами уголовного права, уголовного процесса, криминологии, криминалистики проделана колоссальная и «плодотворная» работа с тем, чтобы лишить органы уголовного преследования сколько-нибудь реальных правовых средств по изобличению взяточников. Задел для этого был создан УК РФ 1996 года, восстановившим состав «провокация взятки», что было воспринято широкими массами (включая коррупционеров) как важный шаг в гуманизации и демократизации российского уголовного права. Уже само по себе введение в Кодекс статьи 304 подействовало деморализующе на органы, осуществляющие оперативно-разыскную деятельность.

Субъектом провокации взятки может быть любое лицо, производящее по данному уголовному делу оперативно-разыскные мероприятия. Именно такую версию всегда выдвигают в суде ретивые защитники обвиняемых во взяточничестве. И надо признать – это сильный ход. Существование статьи 304 УК означает, что на любом сотруднике, осуществлявшем оперативный эксперимент, изначально лежит пятно провокатора и зачастую он должен оправдываться в том, что не является таковым. Между тем, все сомнения толкуются в пользу обвиняемого. Если есть хоть какое-то подозрение в том, что имела место провокация – рушится все дело обвинения.

Несомненно, что оперативный эксперимент может стать действенным инструментом выявления конкретных коррумпированных лиц, если будет снято ограничение, предусмотренное частью 8 статьи 8 Федерального Закона «Об оперативно-розыскной деятельности» от 12.08.1995 г. № 144-ФЗ (в ред. от 22.08.2004г.). В настоящее время данное мероприятие может проводиться в соответствии с пунктом 14 части 1 статьи 6, части 8 статьи 8 ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности” только в отношении тяжких и особо тяжких преступлений. Между тем, уголовный закон в зависимости от квалификации и фактических обстоятельств относит дачу (получение) взятки к средней, тяжкой и особо тяжкой категориям преступлений. Следовательно, основные составы взяточничества не подпадают под условия проведения оперативного эксперимента. Допустить оперативный эксперимент возможно только при наличии данных о получении и даче взятки при отягчающих вину обстоятельствах. Оперативник в этом случае должен обладать способностям провидца – предугадать ход событий и квалификацию содеянного до совершения преступления, дабы не нарушить требования закона при проведении данного оперативного мероприятия.

Поскольку оперативный эксперимент может стать наиболее эффективным из всех оперативно-разыскных мероприятий средством борьбы с коррупцией, считаю необходимым снять существующие ограничения по его применению в отношении любых проявлений коррупции.

Позиция Верховного Суда РФ по данному вопросу состоит в том, что действия оперативных работников в рамках оперативного эксперимента или совершения преступления под контролем не могут рассматриваться как провокация дачи взятки в том случае, если они действуют либо по достоверным фактам, либо после заявления потерпевшего, в отношении которого со стороны должностного лица имело место вымогательство взятки, или по факту состоявшейся взятки; «не является провокацией взятки…проведение предусмотренного законодательством оперативно-розыскного мероприятия в связи с проверкой заявления о вымогательстве взятки…».

Фактически это означает, что правоохранительный орган должен дожидаться заявления лица о том, что у него вымогается взятка, и только потом начать действовать, либо у него должны быть некие «достоверные факты» о состоявшейся или предполагаемой взятке. Очевидно, что при даче/получении взятки обе стороны, как правило, испытывают чувство глубокого удовлетворения по поводу совершаемого, и поэтому ожидать лавины заявлений ни от тех, ни от других не приходится. Какие иные «достоверные факты» можно считать достаточными основаниями для проведения оперативно-розыскных мероприятий для изобличения взяточников?

Перечень оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий (включая оперативный эксперимент), направленных на изобличение взяточников, исчерпывающим образом определен ст. 7 ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”. К ним относятся, в частности, “ставшие известными органам, осуществляющим оперативно-разыскную деятельность, сведения о: признаках подготавливаемого, совершаемого или совершенного противоправного деяния, а также о лицах, его подготавливающих, совершающих или совершивших, если нет достаточных данных для возбуждения уголовного дела” (пункты 1 и 2 ч. 1 ст. 7 ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”).

Считаю, что применительно к взяточничеству толкование данной нормы должно быть расширено, поскольку буквальное толкование означает, что должны быть конкретные данные, указывающие на то, что взятка была дана, дается, или будет дана. Полагаю, тем самым ограничивается возможность применения оперативных средств для получения данных, изобличающих взяточников. В самой концепции законодательства об оперативно-розыскной деятельности заложена идея о пассивной роли оперативных органов. Между тем, у оперативного эксперимента имеется значительный потенциал, который должен быть использован для инициативного выявления коррупционеров. Думаю, что приведенное выше положение постановления Пленума Верховного Суда РФ о границе между незаконной провокацией и допустимым экспериментом должно толковаться в широком смысле слова, иначе крайне затруднительно бороться с коррупцией.

Однако одно принципиальное требование к сотруднику, проводящему оперативный эксперимент, до сих пор не подвергалось сомнению. При наличии информации о причастности должностного лица к совершению взяточничества деятельность правоохранительного органа должна быть в первую очередь направлена на предупреждение преступления. Ни в коем случае не допустимы активные действия со стороны оперативных служб по созданию условий, позволяющих задержать преступника с поличным. «Основное правило, которое должен безукоризненно соблюдать оперативник, – не допустить со своей стороны действий, которые прямо или косвенно спровоцировали бы лицо к совершению преступления под контролем». Научная мысль окончательно утвердилась во мнении, что ни в коем случае не может быть приемлемо какое-либо подталкивание или провоцирование подозреваемого к совершению преступления. В ходе воспроизведения негласно контролируемых условий и объектов для обоснованности подозрения во взяточничестве должностного лица оперативный сотрудник, согласно действующему законодательству, обязан выбирать исключительно пассивную форму поведения, любые активные действия правоохранительных органов при проведении мероприятий относительно гражданина. Тем самым ученые обрекают оперативника на роль пассивного созерцателя, наблюдателя. Поощряется с его стороны только один род активности – направленный на предупреждение преступления, иными словами, он должен предупреждать потенциального взяточника о том, что брать взятки нехорошо. И ни в коем случае не может выступать мнимым взяткодателем – передавать предмет взятки взяткополучателю. Эту деликатную операцию он должен поручить – «постороннему лицу». На самом деле мы хорошо знаем, какие это «посторонние лица» и откуда берутся заявления.

Но почему наших правоохранителей закон заставляется ловчить, изворачиваться? Почему он не доверяет им и их показаниям? Почему закоренелый взяточник не может быть схвачен за руку с поличным? Почему бы, скажем, нашим оперативным службам не начать действовать так, как их американские аналоги? Для изобличения преступников правоохранительные органы США применяют провокацию преступления («entrapment» – дословно «ловушка»). Это может элементарная контрольная закупка наркотиков, но может быть сложная операция с внедрением агентов в преступные организации (sting operations), вплоть до создания фиктивных компаний со всеми атрибутами коммерческого предприятия. Нередко применяется и такая схема, как операция с « внедрением обратного действия» (reverse sting), в ходе которой агенты полиции сами занимаются продажей наркотиков. Хотя существуют определенные границы: агенты не должны слишком увлекаться организацией преступной деятельности, чтобы не подталкивать и не побуждать невиновных лиц к совершению преступлений которые они не стали бы совершать в отсутствие активности самих полицейских. Эта проблема решается в рамках доктрины права обвиняемого защищаться ссылкой на провокацию со стороны представителей правоохранительных органов.

Особый интерес в контексте обсуждаемой проблемы представляет закон РИКО (Закон о борьбе с коррумпированными и находящимися под рэкетирским влиянием организациями), специально принятый Конгрессом в 1970 г. для борьбы с мафией и другими организованными группировками. Нормы закона РИКО широко применяются и в борьбе против коррупции, других проявлений «беловоротничковой» преступности. Закон РИКО предоставляет правоохранительным органам взять под карательный прицел всю преступную организацию, ее имущество и главарей. Закон РИКО предусматривает серьезные санкции, связанные с конфискацией имущества. Осужденные по закону РИКО лишаются принадлежащих им долей имущества в соответствующем «предприятии», а также «любого имущества, нажитого прямо или косвенно в результате преступной деятельности, либо с использованием доходов от такой деятельности», однако такого рода санкции распространяются и на взяточников.

Второй аспект решения проблемы усовершенствования законодательного урегулирования оперативного эксперимента я вижу в том, чтобы расширить пределы правомерного активного поведения сотрудника оперативного подразделения, а именно: оперативный эксперимент следует считать законным средством изобличения преступника и не являющимся недопустимой провокацией взятки, если он выступает средством фиксации сложившегося преступного поведения лица, но также умысла на совершение взятки. Возможность активного поведения сотрудника в рамках оперативного эксперимента с целью выявления направленности и реализации умысла на совершение преступления, предусмотренного ст. 290 УК РФ, не идет в разрез с целями «выявления, предупреждения, пресечения и раскрытия преступлений, а также выявления и установления лиц, их подготавливающих или совершивших», о которых говорится в статье 2, а также части 8 статьи 8 ФЗ “Об оперативно-розыскной деятельности”. Заманить и поймать в ловушку взяточника – вот в чем цель деятельности оперативника при проведении следственного эксперимента. Уверена, что если предложение оперативником взятки найдет позитивный отклик у проверяемого, уже факт согласия, выраженного тем или иным образом, но обязательно недвусмысленно и однозначно, будет свидетельствовать о сформировавшемся преступном умысле должностного лица и его решимости на совершение преступления, что является подтверждением обоснованности подозрения. Однако, Пленум Верховного Суда в постановлении от 10 февраля 2000 г. высказался однозначно: «не может быть квалифицировано как покушение на дачу или получение взятки … высказанное намерение дать (получить) деньги, ценное имущество … когда лицо для реализации высказанного намерения никаких конкретных действий не предпринимало».. Считаю это неправильным. Если должностное лицо, в ходе проводимого в отношении него оперативником оперативного эксперимента, в явной и недвусмысленной форме согласится за вознаграждение совершить в пользу предлагающего «взятку» оперативника какие-либо действия, идущие как вопреки интересам службы, так и в нарушение закона, необходимо квалифицировать это как покушение на получение взятки.

В ст. 290 УК РФ как преступное деяние зафиксировано «получение» предмета взятки, поэтому юридически значимыми для квалификации могут быть только действия, направленные на получение взятки. Если должностное лицо прямо отказалось принять взятку, тогда в его действиях нет состава преступления.

Если чиновник не успел взять предмет взятки, но были зафиксированы его действия и слова, подтверждающие наличие у него этого намерения, то деяние может быть квалифицировано как покушение на получение взятки. Так, в ходе оперативно-розыскных мероприятий с применением технических средств (видеозаписи) можно зафиксировать как «требование», так и «согласие» должностного лица за предложенное ему вознаграждение выполнить в интересах предлагающего взятку оговоренные действия, что согласно ч. 3 ст. 30 УК признается покушением на преступление. Наличие умысла на получение взятки подтверждается в ходе оперативного эксперимента, проводимого оперативным работником, фактом согласия на получение предлагаемой ему взятки, т.е. реализацией в любой форме намерения получить (дать) деньги, ценное имущество.

При фиксации этого факта акцент надо делать на использование технических средств. Именно технические средства – видеозапись, звукозапись и т.п., должны отразить внешнее проявление намерения «испытуемого» получить предмет, но также, предлагаемый ему оперативником в качестве взятки. Поскольку предметом взятки могут быть не только материальные объекты, но услуги, обещание преференций в бизнесе, по прохождения службы и пр., должно быть зафиксировано согласие или намерение должностного лица, совершить указанные действия или даже, наоборот, воздержаться в пользу предполагаемого взяткодателя от совершения каких-либо действий..

Я вполне согласна, что должны быть процессуальные ограничения на использование технических средств при фиксации действий участников оперативного эксперимента и «испытуемого». Например, если эксперимент проводится в общественном месте, в помещении органа власти, предприятия, учреждения, организации (независимо от формы собственности) применение технического средства может производиться по постановлению начальника органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельности. В тех случаях, когда оперативный эксперимент будет проводиться в жилище, в помещении адвокатского образования или суда – разрешение должно даваться судом.

Считаю вполне оправданным, в рамках оперативного эксперимента для изобличения коррупционных связей использовать операции, аналогичные американским «reverse sting». Современный коррупционер высокого полета в конвертах деньги не берт. Используются различные схемы, связанные с предоставлением преференцией в ведении бизнеса, подавления конкурента, предоставления нужной информации, продвижение по службе и т.п. Создание оперативными органами подставных структур, которые вступают в игру с коррупционером, должно быть допущено и нашим правом.

Считаю, что концепт «провокации взятки» в современных условиях изжил себя и должен быть ликвидирован. Вполне достаточно наличия в УК общей статьи 303-ей – о фальсификации доказательств, искусственно создающих основание к возбуждению уголовного дела и его производству.

Полагаю, что провокация в виде оперативного эксперимента должна быть допустима без заявления какого-либо лица о том, что у него вымогается или ему предлагается взятка.

Надо пересмотреть понятие основания для проведения оперативного эксперимента. В качестве основания для проведения оперативного эксперимента при проверке должностного лица на причастность к взяточничеству должны быть признаны любые сведения, указывающее на признаки преступления, предусмотренного ст. 174 УК РФ. В том числе жизнь не по средствам: превышение расходов чиновника и членов его семьи над его официальными доходами, которые декларируются им. Информация, полученная из Федеральной службы по финансовому мониторингу – о подозрительных финансовых операциях, совершаемых чиновником или членами его семьи. Наличие такого основания открывает возможности фиксации противоправных действий коррупционеров, предоставляет законное право сбора доказательств о намерении подозреваемого совершить противоправное деяние без предварительного заявления потерпевших, и не идет в разрез с ст. 50 Конституции РФ охраняющей нормальный порядок получения и использования доказательств в судопроизводстве.

Кроме того, основанием для проведения оперативного эксперимента должны быть признаны данные, полученные в ходе иных оперативно-розыскных мероприятий. И, наконец, известен круг коррумпированных сфер и должностей, которые характеризуются как взяткоемкие. ( например, таможня). В отношении должностных лиц этих органов «провокации взятки» должны производиться систематически. И если результат провокации будет положительный, но все же его будет недостаточно для привлечения к уголовному преследованию, то, по крайней мере, такой таможенник должен быть уволен.

Возможно, имеет смысл позволить сотрудникам правоохранительных органов на основании предположения о взяткоемкости должности провести проверку общей устойчивости лица (находящегося на соответствующей должности) к получению незаконного вознаграждения.

Криминологами давно уже выявлены признаки, указывающие на пораженность коррупцией какого-либо учреждения или института. Надо внедрять туда оперативников или вербовать из числа сотрудников агентуру, через которую получать информацию о коррупционных схемах и способах перемещения ценностей и благ в пользу коррумпированных элементов. Под понятие оперативного эксперимента надо подводить не только банальную передачу какого-то материального объекта, но и совершение каких-то действий, принятие решений. Показания в суде свидетелей из числа внедренных сотрудников или информаторов в совокупности с контролируемыми конкретными актами по получению взяток в любой форме должны признаваться судами достаточными для установления факты взятки.

Безусловно, определенные ограничения для провокации взятки должны быть. В частности, важно сохранить подозреваемому свободу выбора вариантов поведения и право добровольно отказаться от получения «взятки» от оперативника. Решение брать или не брать взятку должностное лицо, в отношении которого проводится эксперимент, должно принимать самостоятельно. Насилие над волей “проверяемого” в той или иной форме должно квалифицироваться как фальсификация доказательства, предусмотренная ст. 303 УК. Применение технического средства (видеозаписи) в ходе оперативного эксперимента должно однозначно снимать все сомнения на данный счет. Отсутствие согласия должностного лица на получении взятки может выражаться в прямом отказе взять предлагаемый предмет, в возмущении, выраженном должностным лицом, вызове свидетелей, подаче заявления в органы власти. Безусловно, недопустимы со стороны оперативника действия, когда деньги (имущество) передаются лицу без его ведома (подкладывание в карман, в автомашину, в мебель, перевод денег на его счет в банк и т.п.).

Предложение оперативником взять взятку, но не прямое навязывание своей воли, не всучивание взятки, не должны рассматриваться как фальсификация доказательства. Создание условий, косвенно побуждающих должностное лицо к получению взятки не должно считаться фальсификацией доказательств. Речь идет о действиях, которые направлены на то, чтобы снять у взяточника подозрения в чистоте помыслов «взяткодателя» или создание видимости удобной для вымогательства ситуации ( например, умышленное нарушение правил дорожного движения и проверка реакции инспектора ГИБДД на предложение уладить ситуацию «по-хорошему»).

И еще один нюанс. Бремя доказывания того, что имела место фальсификация доказательств (недопустимая «провокация») должно лежать на стороне защиты. Если доказательств этому не будет защитой представлено, значит, обвинение право в своем утверждении. Для признания виновности – достаточно показаний оперативника, участвовавшего в оперативном эксперименте и результатов применения технических средств, которыми фиксируется акт передачи-получения взятки. В отношении оперативника должна действовать презумпция о том, что он действовал законно и не фальсифицировал факты. Показания в суде данного оперативника также должны оцениваться без предвзятости в его якобы существующей заинтересованности, а голословные утверждения защиты относительно беспредела спецслужб должны находить жесткий отпор со стороны суда.

Таким образом, основными критериями в борьбе с коррупцией считаю следующие:

· Предлагаю использовать оперативный эксперимент как средство тотальной борьбы с коррупцией, очищения рядов чиновничества. Проверка “на вшивость” должностного лица послужит средством гигиены для российского чиновничества. Страх разоблачения в таком случае встанет частоколом на пути использования государственными служащими своего статуса и авторитета в личных и иных неслужебных целях.

Лицо, которое в ходе оперативного эксперимента приняло предмет взятки или согласилось совершить в пользу «взяткодателя» действия того или иного плана, или даже явно выразило согласие, намерение на получение взятки, обязано будет доказать законность происхождения всего своего имущества, нажитого в период нахождения на государственной службе. В противном случае, это имущество подлежит конфискации. Более того, это правило следует распространить на близких родственников, супругов обвиняемого.

· В качестве лица, предлагающего взятку и передающего предмет взятки, а равно совершающего иные действия в пользу взяткодателя в ходе контролируемого преступления (оперативного эксперимента), должны быть допущены работники спецслужб. Существующая практика, когда оперативники действуют как бы на вторых ролях, на заднем плане, а главным действующим лицом выступает частное лицо, которое сделало заявление о взяточничестве, следует признать не достаточно действенным. Высокая общественная опасность взяточничества, а также невозможность выявления и пресечения этого преступления другими способами оправдывает оперативный эксперимент, в ходе которого лицо, осуществляющее оперативно-розыскную деятельность, выполняет роль "подстрекателя". В данном случае лицо, участвующее в проведении оперативного эксперимента, исполняет свой служебный долг и действует с целью изобличения коррупционера.

· Наше законодательство нуждается в радикальных средствах, аналогичных тем, что дает закон РИКО. Следует перенять позитивный опыт других стран, где оперативники ведут активной поиск лиц, склонных к получению взяток лиц, предлагают им взять взятки и потом выступают в суде в качестве свидетелей обвинения. Лицом, который в качестве свидетеля вызывается в суд для подтверждения факта взятки, должен быть оперативник, проводивший оперативный эксперимент. Показания оперативников не должны дискриминироваться по тому, что они якобы являются заинтересованными лицами.

· Полагаю, что расширение пределов использования оперативного эксперимента в сочетании с такими мерами, как ужесточение уголовных наказаний за дачу-получение взятки, конфискация имущества взяточников, переложение бремени доказывания законности происхождения всего имущества на осужденного за взяточничество, установление действенного контроля (включая общественный) за доходами и расходов чиновников, тотальная проверка достоверности сведений, содержащихся в декларации о доходах, изменение судебной практики в части допустимости показаний оперативных работников и иных лиц, участвовавших в оперативном эксперименте, оперативной комбинации, включающей оперативный эксперимент и пр., должны переломить ситуацию в борьбе с коррупцией, в особенности со взяточничеством, в лучшую сторону.

Вопрос № 3.

Юрий Иванович Голышев, заместитель председателя Калининградского областного суда.

Особенности судебной оценки явки с повинной и активного способствования раскрытию и расследованию преступления.

Лучший ответ: Матвеев Владимир Леонидович, в/ч 95043 Гвардейск

Явка с повинной как уголовно-процессуальное понятие характеризуется многоплановостью и противоречивостью. С одной стороны, она представляет собой акт добровольного волеизъявления лица, так называемый этический барометр посткриминального поведения личности. С другой — именно явка с повинной, становясь точкой отсчета действия сферы уголовной юрисдикции, приобретает в дальнейшем качество уличающего доказательства, подлежащего судебной оценке наряду с иными обстоятельствами по уголовному делу. При определенных условиях она должна оказывать существенное влияние на назначение наказания, вплоть до освобождения от него. В этой связи определение сущностных и процессуальных признаков явки с повинной является очевидной и актуальной задачей.

Важное место в вопросах назначения наказания закон отводит смягчающим и отягчающим обстоятельствам, которые конкретизируют степень опасности совершенного преступления и личность виновного.

Часть обстоятельств, не относясь к содержанию содеянного, характеризует только степень опасности личности виновного (например, явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления).

Кроме того, ряд обстоятельств на практике учитывается судом по сугубо гуманным соображениям (прежние заслуги виновного, его инвалидность, наличие лиц на иждивении и т. д.)1

Явка с повинной (п. «и» ч. 1 ст. 61 УК РФ) означает, что лицо добровольно сообщает уполномоченным правоохранительным органам о преступлении, совершенном им единолично либо совместно с другими участниками. Она представляет собой чистосердечное раскаяние (деятельное раскаяние).

Поскольку ключевым критерием при обращении с подобными заявлениями является проявление доброй воли, важно, чтобы действия лица, явившегося в правоохранительные органы, не были вынужденными. При этом подразумевается отсутствие психологического и физического воздействия или угроз со стороны должностных лиц органов следствия. Не может идти речи о добровольном признании при нахождении лица в состоянии алкогольного или наркотического опьянения, поскольку рассуждения о волевом моменте в данном случае теряют всякий смысл.

Свобода предполагает наличие нормальных условий, когда явка с повинной не выглядит как единственно возможный выход из положения, в котором оказалось лицо. При явке с повинной необходимо полное и правдивое признание вины в совершении преступления. Не будет явки с повинной, если лицо обращается с заявлением о явке с повинной, будучи арестованным за это преступление или вынужденным признать предъявленные доказательства, совокупность которых ставит его в безвыходное положение. Вместе с тем явка с повинной может иметь место в тех случаях, когда лицо арестовано за совершение одних деяний, но в ходе следствия обращается с заявлением о совершении других, нераскрытых преступлений. Когда лицо под бременем неопровержимых доказательств, после проведения ряда следственных действий, изобличающих его в совершении преступления, признает свою вину, такое заявление не может быть признано явкой с повинной и оценено судом как иное, смягчающее наказание обстоятельство.

Весьма спорным представляется вывод о том, что явка с повинной не предполагает обязательного личного и непосредственного обращения соответствующего лица в прокуратуру, органы следствия или дознания. Заявление может быть представлено и через его близких, знакомых, адвоката и т. д. Такое обращение лица не может расцениваться как явка с повинной, поскольку не свидетельствует о действительном желании лица оказать содействие органу предварительного расследования в установлении обстоятельств совершения преступления. Оно предполагает лишь начало добровольного сотрудничества лица с правоохранительными органами, возможность проведения с его участием ряда следственных действий; осмотра места происшествия, проверки показаний на месте и т. д. Для признания сообщения добровольным необходимо присутствие самого лица, которое подтвердит свое волеизъявление не только подписью в указанном документе, но и участием в следственных действиях. Вывод о том, что явка с повинной может иметь место без непосредственного обращения лица в правоохранительные органы, помимо прочего, противоречит разъяснениям Пленума Верховного Суда РФ, содержащимся в Постановлении от11.01.2007 №2;О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания; (далее Постановление Пленума ВСРФ №2). В п.7 данного постановления указано: явка с повинной в качестве обстоятельства, смягчающего наказание, учитывается в тех случаях, когда лицо в устном или письменном виде добровольно сообщило органу, осуществляющему уголовное преследование, о совершенном им или с его участием преступлении (ст. 142 УПКРФ). Таким образом, сообщение предполагает личное участие. Следует иметь в виду, что мотивы заявителя могут быть не только положительными (раскаяние, чувство вины, жалость к потерпевшему, желание смягчить ответственность и др.), но и отрицательными (желание ввести в заблуждение следствие, изменить режим содержания, избежать ответственности за более тяжкое преступление и т.д.). Вот почему явка с повинной является элементом, составной частью деятельного раскаяния лишь в тех случаях, когда она связана с чистосердечным и правдивым сообщением о содеянном.

По закону заявление о явке с повинной может быть сделано как в устной, так и в письменной форме. При этом каких-либо требований к оформлению письменного заявления закон не предъявляет. Лица, подающие такое заявление, могут назвать его сообщением, обращением и т. п. В соответствии с подп. 1 п.5 Типового положения о едином порядке организации приема, регистрации и проверки сообщений о преступлениях явка с повинной представляет собой разновидность сообщения о преступлении и, соответственно, подлежит регистрации в книге учета сообщений. Сегодня в каждом регионе России складывается своя практика. Чтобы унифицировать правоприменение, представляется необходимым отразить порядок принятия заявлений о явке с повинной (подробное пошаговое описание) на законодательном уровне. Кроме того, законодателю необходимо определить, к каким доказательствам относится явка с повинной, и внести соответствующее дополнение в УПКРФ. На практике этот вопрос получает разные решения, позиции высших судебных инстанций также расходятся. Если Конституционный Суд РФ относит явку с повинной к разновидности показаний, то Верховный Суд РФ ; к иным документам. Уголовно-правовое значение явки с повинной состоит в том, что она одновременно является доказательством вины и обстоятельством, смягчающим наказание. При оценке заявления о явке с повинной в суде наибольшие сложности возникают в определении добровольности обращения лица (необходимо исключить факт самооговора) и возможности снижения наказания.

Согласно п.и, ч.1 ст.61 УК РФ явка с повинной является обстоятельством, смягчающим наказание. По правилам ст.62 Кодекса, при наличии смягчающего обстоятельства и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ. В Постановлении Пленума Верховного Суда РФ №2 указано, что при установлении смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.и; и (или) ;к; ч.1 ст.61 УК РФ, и наличии оснований, указанных в ст.64 УК РФ, суд вправе с учетом конкретных обстоятельств дела и данных о личности виновного назначить более мягкое наказание, чем предусмотрено за конкретное преступление. Если же явка с повинной была дана лицом после его задержания, либо в ходе расследования были установлены отягчающие обстоятельства, подобное активное посткриминальное поведение будет отнесено к иным смягчающим наказание обстоятельствам, тем не менее не влияющим кардинально на назначение наказания. Возможность снижения наказания, установленная ст.62 УК РФ, по мнению законодателя, должна стимулировать лицо, совершившее преступление, на обращение в правоохранительные органы с заявлением о явке с повинной. Вместе с тем данная возможность ограничивается наличием в деле отягчающих обстоятельств. Даже активное способствование раскрытию преступления, правдивые последовательные показания и иные позитивные поскриминальные шаги, предпринятые преступником, не могут перевесить наличия какого-либо отягчающего обстоятельства. Насколько такое положение соответствует уголовной политике, проводимой государством, сказать сложно. Думается, стимулирование положительного посткриминального поведения должно быть несколько шире и иметь меньше барьеров. Явка с повинной и иные активные действия преступника должны иметь однозначную законодательно закрепленную возможность положительно влиять на назначение ему наказания. Анализ практики назначения наказания в виде лишения свободы позволяет констатировать: по подавляющему большинству уголовных дел, рассмотренных судами, наказание не превышает двух третей своего максимального предела вне зависимости от наличия или отсутствия в деле смягчающих обстоятельств. В то же время лицо, совершившее преступление, не имеет строго определенной законом возможности снижения наказания. Может получиться так, что сознавшийся преступник сам отдаст себя в руки правосудия и получит наказание, приближенное к максимуму. В п.7 Постановления Пленума ВСРФ №2 указано: сообщение о преступлении, сделанное лицом после его задержания по подозрению в совершении преступления, не исключает признания этого сообщения в качестве смягчающего наказание обстоятельства. Подобная формулировка, на мой взгляд, расширяет границы судейского усмотрения и создает большие возможности для отказа в признании подобных заявлений явкой с повинной, с вытекающими из этого правилами назначения наказания. Важное значение для практики имеет другая рекомендация Пленума ВСРФ: если сообщение лица о совершенном с его участием преступлении в совокупности с другими доказательствами положено судом в основу обвинительного приговора, то данное сообщение может рассматриваться как явка с повинной.

Способствование раскрытию преступлений означает, что подозреваемый, обвиняемый своими действиями оказывает активную помощь правоохранительным органам в выявлении орудий, следов и предметов преступления; в проведении следственных действий; в установлении всех фактических обстоятельств, имеющих значение для дела; в обнаружении, задержании и изобличении соучастников преступления; в выяснении его причин и условий.

На активность лица, способствующего раскрытию преступления, указывают те обстоятельства, что субъект сам, по собственному решению, основанному на внутреннем убеждении, проявляет инициативу в оказании помощи следствию и дознанию в проведении различных следственных действий, в результате которых устанавливаются те или иные доказательства, разоблачаются соучастники, раскрываются неизвестные обстоятельства дела.

Деятельность следователя по доказыванию указанных в ст. 68 УПК обстоятельств значительно облегчается, если в их установлении активно участвует лицо, совершившее преступление. Мотивами такого поведения подозреваемого, обвиняемого могут быть: осознание своей вины в совершении преступления; перестройка в правосознании личности виновного; желание добиться освобождения от уголовной ответственности или смягчения наказания.

В соответствии со ст. 62 УК РФ при наличии явки с повинной и активном способствовании раскрытию преступления, при отсутствии отягчающих обстоятельств срок наказания не может превышать трех четвертей максимального срока, предусмотренного соответствующей статьей УК.

Наличие смягчающих обстоятельств свидетельствует о меньшей степени опасности виновного и дает основание суду назначить ему менее строгое наказание, т.е. ближе к его минимуму, или же минимальное наказание в пределах санкции статьи, по которой квалифицируется преступление. Смягчение наказания может происходить в рамках одного вида наказания или же в избрании другого, более мягкого вида наказания при альтернативной санкции закона. В исключительных случаях эти обстоятельства могут служить основанием для назначения более мягкого наказания, чем предусмотрено законом (ст. 64 УК), для условного осуждения (ст. 73 УК). Назначение наказания с учетом смягчающих обстоятельств определяется судом в каждом конкретном случае на основании всех материалов дела, относящихся как к деянию, так и к личности виновного.

Явка с повинной, активное способствование раскрытию преступления, изобличению других соучастников преступления и розыску имущества, добытого в результате преступления, предусмотренные в п. "и" ч. 1 ст. 61 УК, свидетельствуют о том, что виновный осознал противозаконность своего преступного деяния. Каждое из названных обстоятельств, взятое как отдельно, так и в их сочетании, значительно снижает опасность лица, совершившего преступление, и свидетельствует о том, что оно осознает свою вину, раскаивается и заглаживает причиненный вред. А это, в свою очередь, свидетельствует о возможности быстрого его исправления. Все эти обстоятельства по своему содержанию и значению довольно близки друг другу. Нередко они сочетаются с предотвращением виновным дальнейших вредных последствий и иными формами заглаживания причиненного вреда.

Явка с повинной заключается в том, что виновный добровольно является в правоохранительные органы либо к официальным лицам с правдивым заявлением о совершенном им (одним или в группе) преступлении и тем самым с явно выраженным намерением понести за совершенное преступление соответствующее наказание. Явка с повинной расценивается законом как одно из наиболее важных обстоятельств, смягчающих наказание или даже освобождающих от уголовной ответственности за преступление небольшой тяжести, совершенное впервые (ст. 75 УК РФ). Это обстоятельство предполагает чистосердечное раскаяние виновного не только в сам момент явки, но и в процессе расследования дела или при его судебном рассмотрении.

Явка с повинной предполагает, что лицо не только добровольно явилось в правоохранительные органы, но подробно рассказало о содеянном, искренне раскаялось и осуждает свое поведение, правдиво раскрывает все известные ему обстоятельства. Только при наличии такого поведения виновного явка с повинной может иметь уголовно-правовое значение как смягчающее обстоятельство. Однако если виновный под определенным принуждением, давлением имеющихся улик подтверждает свое участие в совершении преступления, то это обстоятельство нельзя рассматривать как явку с повинной. Не будет явки с повинной и в том случае, когда виновный заявляет о совершении им преступления, заведомо зная о своем состоявшемся разоблачении.

Активное способствование раскрытию преступления заключается в том, что виновный предоставляет правоохранительным органам информацию, неизвестную им до этого, правдиво рассказывает о всех известных ему фактах, связанных с совершением преступления, оказывает помощь по выявлению и изобличению всех соучастников преступления, указывает местонахождение орудий и предметов преступления либо помогает выявить другие доказательства по делу и т.д. Активное способствование раскрытию преступления выражается также в изобличении других соучастников преступления, розыске имущества, добытого в результате преступления.

Явка с повинной и другие обстоятельства, указанные в данном пункте, помогают своевременно раскрыть преступление и пресечь дальнейшую возможность совершать новые преступления. Хотя эти обстоятельства, как правило, уже не могут устранить вред, причиненный преступлением, но они свидетельствуют о меньшей опасности преступника и подтверждают, что виновный сделал первый и, может быть, наиболее трудный шаг по пути исправления. Это, естественно, не может быть оставлено судом без внимания при назначении наказания, которое с учетом этого должно быть существенно снижено.

Согласно положениям ст. 62 УК РФ при наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных п.п. "и" и "к" ч. 1 ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих обстоятельств срок или размер наказания не могут превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

В соответствии с ч. 7 ст. 316 УПК РФ при постановлении приговора без проведения судебного разбирательства назначенное наказание не может превышать две трети максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление. По смыслу закона, суд в силу части седьмой статьи 316 УПК РФ исчисляет три четверти срока наказания от двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части УК РФ.

Вопрос № 4.

Юрий Алексеевич Кузяев, председатель Уставного суда Калининградской области.

Согласны ли вы с утверждением о том, что конституционные (уставные) суды должны быть созданы во всех субъектах Российской Федерации. Обоснуйте.

Лучший ответ: Облакова Наталья Евгеньевна, заместитель начальника отдела Управления Минюста России по Калининградской области.

В настоящее время деятельность конституционных (уставных) судов субъектов Российской Федерации, помимо Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации», регламентируется Федеральным законом от 6 октября 1999 года № 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» и законом Российской Федерации от 26 июля 1992 года № 3132-I «О статусе судей в Российской Федерации. Несмотря на то, что Федеральный конституционный закон от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации» официально признал конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации, он не поставил точку в затянувшейся дискуссии о предпочтениях в выборе формы судебного конституционного контроля на уровне субъектов Российской Федерации. В частности, указанный закон закрепляет право, а не обязанность субъектов Российской Федерации формировать свои органы конституционного (уставного) правосудия, то есть вопрос об учреждении конституционного (уставного) суда решается каждым субъектом Российской Федерации самостоятельно.

К сожалению, как справедливо замечают специалисты, процесс становления и развития конституционного (уставного) правосудия в субъектах Российской Федерации осуществляется медленно и противоречиво. Вместе с тем, по своей природе конституционные (уставные) суды субъектов Российской Федерации аналогичны природе Конституционного Суда Российской Федерации. Это судебные органы конституционного контроля, осуществляющие самостоятельно и независимо судебную власть посредством конституционного судопроизводства – той формы судопроизводства, которая предусмотрена статьей 118 Конституции Российской Федерации. Обоснованность и целесообразность их создания не вызывает сомнения, поскольку появление в субъектах Российской Федерации собственных органов конституционного (уставного) правосудия повышает роль регионов в развитии федеративных отношений в соответствии с принципами конституционного строя, способствует обеспечению верховенства Конституции Российской Федерации и на этой основе упрочению Российского государства.

Эта мысль прозвучала еще в 1999 году в ходе Конституционного совещания в виде попытки включить в статью 125 Конституции Российской Федерации последней частью норму, косвенно обозначающую то, что в субъектах Российской Федерации существуют конституционные (уставные) суды.

Следовательно, нельзя назвать позитивной ситуацию, характеризующуюся отсутствием в субъектах Российской Федерации конституционных (уставных) судов. Специалисты замечают, что в одних субъектах Российской Федерации конституционные (уставные) суды учреждены и функционируют, в других – учреждены, но не функционируют, а в некоторых областях, автономных округах их создание не предусмотрено в конституциях (уставах). Однако, здесь трудно согласиться с позицией ученых, предлагающих «обязать» все субъекты Российской Федерации создавать вышеуказанные суды путем внесения изменений в статью 27 Федерального конституционного закона от 31 декабря 1996 года № 1-ФКЗ «О судебной системе Российской Федерации». Это достаточно сомнительный способ реализации конституционного принципа федерализма; субъект Российской Федерации, как думается, должен сам решить вопрос о необходимости создания конституционного (уставного) суда.

Суть конституционного правосудия – это научно-аналитическая деятельность, а не деятельность простого приложения применения права, которым занимаются суды общей юрисдикции. Суды общей юрисдикции, как бы к ним ни относились, не готовы и долго еще не будут готовы решать проблемы конституционно-уставного характера.

Важно заметить, что нет ни одной страны мира, какой бы демократической она себя ни признавала, где бы законодатель ни ошибался, где бы ни принимались правовые акты, которые рано или поздно оказывались неконституционными, посягали на права граждан. Ведь ошибки в разработке и принятии законов неизбежны. Порой появляются нормы, которые в своем скрытом содержании оказываются не соответствующими конституции, поэтому последние не сразу заметны. Необходим тщательный анализ. Вот для чего требуется механизм, который выявлял бы дефекты, противоречия в законодательстве, в том числе и на уровне субъектов России.

Не вызывает сомнений, что выборочный подход к организации и деятельности конституционных (уставных) судов в субъектах Российской Федерации нарушает один из важнейших конституционных принципов о равенстве всех перед судом, в том числе независимо от места жительства.

Поэтому граждане, проживающие в субъектах Российской Федерации, где созданы и функционируют конституционные (уставные) суды, в отличие от жителей субъектов Российской Федерации, где конституционные (уставные) суды не созданы и (или) не функционируют, оказываются в более выгодном правовом положении. Они, во-первых, могут на месте защитить свои права и свободы, во-вторых, получают более широкие возможности судебной защиты своих прав и свобод.

Кроме того, не только граждане, но и субъекты Российской Федерации оказываются в неравном положении в обеспечении защиты прав и свобод. В науке отмечено, что субъекты Российской Федерации, имеющие сегодня конституционные (уставные) суды, находятся в более выгодном положении, нежели абсолютное большинство субъектов, которые хотя и имеют должную законодательную базу, но не могут решиться на то, чтобы создать этот институт.

Следует отметить, что пассивное отношение со стороны законодательных органов субъектов Российской Федерации к созданию у них конституционных (уставных) судов отчасти было обусловлено позициями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и Верховного Суда Российской Федерации, в результате которых сложилось мнение, что нет необходимости создавать в субъектах Федерации судебные органы конституционного (уставного) контроля, что нормативные акты органов власти субъектов Федерации и органов местного самоуправления могут быть проверены на предмет соответствия их Конституции Российской Федерации, конституциям и уставам ее субъектов судами общей юрисдикции.

Это не поддержал Конституционный Суд Российской Федерации. Согласно его позиции устранение неконституционного закона из системы правовых актов не может быть достигнуто ни путем разрешения дел в порядке гражданского, административного или уголовного судопроизводства, ни путем разъяснений по вопросам судебной практики, которые в соответствии со статьями 126, 127 Конституции Российской Федерации дают Пленумы Верховного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации. Они не вправе определять какой-либо иной порядок обеспечения применения Конституции Российской Федерации при разрешении конкретных дел, чем предусмотренный ею, а также вышеуказанным Федеральным конституционным законом. Судебная проверка соответствия конституциям и уставам субъектов Российской Федерации нормативных актов их органов власти, уставов муниципальных образований и нормативных актов органов местного самоуправления требует своего разрешения на уровне законодательства субъектов Российской Федерации.

Объективно необходимость создания конституционных (уставных) судов в республиках, краях и областях также обусловлена установленной Конституцией Российской Федерации структурой органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов. В соответствии со статьей 12 Конституции Российской Федерации местное самоуправление в пределах своих полномочий самостоятельно. Органы местного самоуправления не входят в систему органов государственной власти Российской Федерации и ее субъектов, что исключает возможность отмены нормативных решений органов местного самоуправления, противоречащих конституциям и уставам субъектов Федерации, их органами государственной власти во внесудебном порядке. В то же время многие субъекты Российской Федерации состоят из множества административно – территориальных образований, имеют сложный социально – этнический состав населения и развитую экономическую инфраструктуру. В них организационно оформились органы местного самоуправления, самостоятельно осуществляющие функции управления и нормотворческую деятельность на своих территориях.

Следовательно, создание конституционных (уставных) судов в субъектах Российской Федерации обусловлено также необходимостью реализации положений статьи 133 Конституции Российской Федерации, закрепляющей право местного самоуправления на судебную защиту. Причем защита нарушенных прав и законных интересов для органов местного самоуправления является не только их правом, но и обязанностью как органов, которым народом доверено осуществлять публичную власть.

Также отметим, что институт конституционных (уставных) судов будет развиваться только в «сильных» субъектах Российской Федерации с развитым гражданским обществом, стабильными рыночными экономическими отношениями. Кроме того, указанный институт может существовать и развиваться только в условиях реального федерализма.

Таким образом, создание конституционных (уставных) судов в субъектах Российской Федерации как органа уставного контроля обусловлено объективной необходимостью, имеет необходимую правовую базу и должно стать важным шагом по укреплению режима конституционной законности, обеспечить правовой механизм реализации основных законов субъектов Российской Федерации. Конституционный (уставный) суд должен стать судебным органом, обеспечивающим полноценную реализацию принципов разделения властей и равенства прав граждан, в том числе на судебную защиту, осуществляющим судебный конституционный контроль путем уставного судопроизводства. Тем более, что функционирование конституционной юстиции в субъектах Российской Федерации при защите региональных интересов служит развитию федеративных интересов страны в целом.

Будем надеяться, что процесс становления и развития конституционного (уставного) судопроизводства в субъектах Российской Федерации будет продолжаться. Это полностью соответствует курсу на построение правового государства и гражданского общества в нашей стране.

Вопрос № 5.

Надежда Филипповна Загарина, руководитель Калининградского филиала Межрегиональной коллегии адвокатов г. Москвы «Загарины и партнеры».

В 2008 году Петров занял у Иванова деньги в сумме 15 мл. руб. под 80% годовых. Деньги в срок Петров вернуть не смог. В феврале 2010 года Иванов обратился в суд с иском о взыскании суммы долга и процентов. В ходе судебного заседания в качестве обеспечительной меры на земельные участки, имеющиеся в собственности Петрова, был наложен арест.

В июне 2010 года суд вынес решение, которым исковые требования удовлетворил. На основании выданного судом исполнительного листа службой судебных приставов возбуждено исполнительное производство. В рамках исполнительного производства судебный пристав-исполнитель также наложил арест на земельные участки.

В июле 2010 года супруга Петрова обратилась в суд с иском о разделе совместно нажитого в браке имущества, в том числе и земельных участков. Судом в качестве третьего лица привлечен Иванов, который в свою очередь обратился в суд с исковым заявлением о признании долга Петрова совместным долгом супругов и обращении взыскания на земельные участки. Решением суда был произведен раздел по 1/2 доли земельного участка каждому из супругов, долг перед Ивановым был признан совместным, на долевую собственность (земельные участки) обращено взыскание. Земельные участки являются единственным источником дохода семьи (например, аренда).

Есть ли у супругов возможность оставить земельные участки в собственности: семьи Петрова и Петровой. Приведите не менее двух вариантов.

Лучший ответ: Гончар Раиса Зиновьевна, юрисконсульт ФГУ "Черняховская КЭЧ района Минобороны России"

Нормы ГПК РФ, посвященные порядку обращения взыскания на имущество должника-гражданина, направлены, с одной стороны, на то, чтобы взыскатель в итоге смог получить причитающееся ему имущество в соответствии с судебным решением, а с другой - на защиту прав должников при исполнении судебных актов. Однако практика показывает, что формулировки соответствующей нормы зачастую используются как способ уклонения от исполнения. В результате может быть нарушен баланс интересов должника и взыскателя, что приведет к необоснованному ограничению права гражданина на получение судебной защиты его прав. Абзацы 1 и 3 п. 1 ст. 446 ГПК РФ закрепляют, что взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на земельные участки, принадлежащее гражданину-должнику на праве собственности и использование которых не связано с осуществлением предпринимательской деятельности. Обозначенные положения, по мнению автора, противоречат Конституции РФ и создают благоприятные предпосылки для злоупотребления правом со стороны недобросовестных должников.

Возможна ситуация, когда для должника результат использования земельного участка в соответствии с его целевым назначением (выращивание овощных, фруктовых и бахчевых культур для собственного потребления) является основным источником существования. В этом случае обеспечение баланса интересов требует учета этого фактора, поэтому, исключив из ст. 446 ГПК положения о невозможности обращения взыскания на земельные участки (за исключением расположенных под единственным для проживания жилым помещением), законодательно необходимо оговорить возможность сохранения права собственности на единственный земельный участок, неиспользуемый для ведения предпринимательской деятельности, при условии, если продукты, получаемые в результате его использования, являются основным источником существования должника. Данная формулировка не должна препятствовать включению земельных участков в опись арестованного имущества. Освобождение из-под ареста одного земельного участка целесообразно осуществлять путем обращения в суд с иском об исключении из описи, причем именно на должника должно возлагаться бремя доказывания значимости земли для поддержания его существования. Такой механизм позволит суду с учетом представленных доказательств, а главное - имущественного положения должника и кредитора принять решение, отвечающее балансу интересов.

Рассматриваемые положения ст. 446 ГПК РФ закрепляют также невозможность обращения взыскания на земельные участки, на которых расположены жилые объекты, являющиеся единственными для проживания. Данная "голая" норма, не содержащая в себе механизма учета баланса интересов взыскателя и должника, также нуждается в корректировке. С одной стороны, действительно, право собственности должника на это имущество должно сохраняться в силу принципа единства судьбы земли и находящейся на ней недвижимости. С другой - открытым остается вопрос о размерах земельного участка <*>. Не исключены ситуации, когда его площадь более чем в два раза превышает минимально установленную органами местного самоуправления для индивидуальных жилых домов и личных подсобных хозяйств (ст. 33 ЗК РФ). Представляется, что законодательно должен быть закреплен запрет на обращение взыскания на землю, расположенную под объектами недвижимости именно в минимальном размере. В этой связи конституционному принципу соразмерности отвечало бы право кредитора требовать раздела земельного участка, выделения земли, не связанной с функциональным обеспечением использования находящейся на ней недвижимости (при условии, если площадь такого участка равна или превышает минимально установленные размеры), признания за выделенным земельным участком статуса самостоятельного объекта недвижимости и обращения на него взыскания.

В силу ст. 69 Федерального закона от 02 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю. По смыслу указанных норм права, судебный пристав-исполнитель самостоятельно решает вопрос об обращении взыскания на имущество должника.

В силу ст. 80 Федерального закона от 02 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" судебный пристав-исполнитель в целях обеспечения исполнения исполнительного документа, содержащего требования об имущественных взысканиях, вправе, в том числе наложить арест на имущество должника для обеспечения сохранности имущества, которое подлежит передаче взыскателю или реализации.

При этом не принят во внимание ряд важных, имеющих значение для дела, обстоятельств. Так, ГПК РСФСР не содержал ограничений по обращению взыскания на такого рода недвижимое имущество, как земельный участок. Частью 1 ст. 46 ФЗ "Об исполнительном производстве" установлено, что обращение взыскания на имущество состоит из ареста (описи), изъятия и принудительной реализации. В соответствии с абзацем 2 ч. 1 ст. 446 ГПК РФ, вступившего в силу с 1 марта 2003 года, взыскание по исполнительным документам не может быть обращено на принадлежащий гражданину-должнику на праве собственности земельный участок, нелогично арестовывать в качестве обеспечительной меры то, на что после вступления в законную силу решения суда нельзя обратить взыскание.

Несмотря на все эти доводы, суд полностью проигнорировал всю специфику правового регулирования земельных отношений, который явяется для него и членов его семьи единственным пригодным для постоянного проживания земельным участком, использование которого не связано с осуществлением гражданином-должником предпринимательской деятельности.

Из материалов дела усматривается, что на земельном участке отсутствуют строения и суду не представлено никаких доказательств того, что земельный участок должником не используется в целях предпринимательской деятельности. Неиспользование земельного участка для ведения предпринимательской деятельности означает невозможность обращения на него взыскания в соответствии со ст. 446 ГПК РФ.

ст. 278 ГК РФ, Постановление Пленума ВАС РФ от 24.03.2005 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства", Постановление Пленума ВАС РФ от 09.12.2002 N 11 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие АПК РФ", из общих положений которых следует, что споры, связанные с исполнением судебных решений, но возникающие из гражданских правоотношений, подлежат рассмотрению в порядке искового производства. Учитывая общие правила об обращении взыскания на земельный участок, предусмотренные в ст. 278 ГК РФ, суд делает вывод, что данный институт является самостоятельным способом защиты нарушенного права, реализация которого должна осуществляться в порядке искового производства.

Кроме этого, как установлено частью 3 ст. 256 гражданского кодекса Российской Федерации по обязательствам одного из супругов взыскание может быть обращено лишь на имущество, находящееся в его собственности, а также на его долю в общем имуществе супругов, которая причиталась бы ему при разделе этого имущества.

Статья 256. Общая собственность супругов

1. Имущество, нажитое супругами во время брака, является их совместной собственностью, если договором между ними не установлен иной режим этого имущества.

3. По обязательствам одного из супругов взыскание может быть обращено лишь на имущество, находящееся в его собственности, а также на его долю в общем имуществе супругов, которая причиталась бы ему при разделе этого имущества.

По личным долгам супруг-должник обязан отвечать своим имуществом – этим охраняются интересы семьи.

Статья 278. Обращение взыскания на земельный участок

Обращение взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника допускается только на основании решения суда.

Комментарий

1. В ст. 44 ЗК РФ содержится правило, в соответствии с которым право собственности на земельный участок прекращается в порядке, установленном гражданским законодательством.

В соответствии с общим правилом, содержащимся в п. 1 ст. 237 ГК РФ, изъятие имущества путем обращения взыскания на него по обязательствам собственника производится на основании решения суда, если иной порядок обращения взыскания не предусмотрен законом или договором. Норма комментируемой статьи является императивной и сужает это правило, поэтому иной порядок, кроме судебного, не допускается. Это обусловлено особой значимостью земли как природного ресурса, пространственного базиса, основы любого недвижимого имущества. В соответствии с ч. 1 ст. 9 Конституции РФ земля признается в качестве основы жизни и деятельности народов.

2. Поскольку в комментируемой статье говорится об обращении взыскания на земельный участок по обязательствам его собственника, это означает, что основания для обращения такого взыскания имеют гражданско-правовой характер, так как обязательство - это гражданско-правовое отношение. То есть обращение взыскания может произойти в случаях, когда собственник участка не исполняет или ненадлежащим образом исполняет свои обязанности перед кредитором.

Вообще обращение взыскания на земельный участок может произойти по любым обязательствам его собственника, в том числе и по обязательствам, обеспеченным залогом этого участка.

Земельный участок, на который обращается взыскание, может находиться в собственности любого субъекта гражданского права - публично-правового образования, физического или юридического лица.

В соответствии с п. 1 ст. 126 ГК РФ обращение взыскания на землю и другие природные ресурсы, находящиеся в государственной или муниципальной собственности, допускается в случаях, предусмотренных законом.

Между тем более вероятна ситуация, когда взыскание будет обращаться на земельный участок, принадлежащий гражданину или организации. Однако опять же в силу особого правового режима земельного участка существуют ограничения в обращении взыскания на земельные участки. Так, в соответствии с п. 1 ст. 446 ГПК РФ запрещается обращать взыскание на земельные участки, на которых расположено жилое помещение, если для должника и членов его семьи, совместно проживающих в этом помещении, оно является единственным пригодным для постоянного проживания. Исключением является ситуация, когда это помещение - предмет ипотеки и на него в соответствии с законодательством об ипотеке может быть обращено взыскание. Такое же правило содержится в ч. 1 ст. 79 Федерального закона от 2 октября 2007 г. N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве".

3. Определенные нюансы существуют в порядке обращения взыскания на земельный участок, принадлежащий на праве собственности организации-должнику. Данный порядок установлен в ст. 94 Федерального закона "Об исполнительном производстве". Обращение взыскания на участок может произойти только в случае отсутствия у должника-организации денежных средств, достаточных для удовлетворения требований, содержащихся в исполнительном документе, причем земельный участок как объект, на который может быть обращено взыскание, занимает в перечне третье (если участок непосредственно не участвует в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг) и четвертое (если участок задействован в производстве товаров, выполнении работ, оказании услуг) места.

В п. 26 Постановления Пленума ВАС РФ от 24 марта 2005 г. N 11 "О некоторых вопросах, связанных с применением земельного законодательства" сказано, что при применении нормы ст. 278 ГК РФ необходимо учитывать особенности обращения взыскания на земельный участок, заложенный по договору об ипотеке, в том числе и на земельный участок, заложенный вместе с расположенным на нем зданием или сооружением, предусмотренные правилами Федерального закона "Об ипотеке (залоге недвижимости)". Так, в ст. 68 данного Закона, которая называется "Особенности обращения взыскания на заложенные земельные участки и их реализации", сказано, что приобретатель земельного участка, так же как и залогодатель, должен руководствоваться требованиями о его разрешенном использовании.

Вопрос № 6.

Ирина Николаевна Бормотова, заместитель руководителя Управления ФССП по Калининградской области.

Особенности обращения взыскания на заложенное имущество и его реализация в рамках законодательства об исполнительном производстве.

Лучший ответ: Коршунова Валентина Анатольевна, начальник правового отдела Администрации МО Багратионовского муниципального района.

Прежде чем обратиться к нормам законодательства об исполнительном производстве, полагаю необходимым назвать нормы Гражданского кодекса РФ, имеющие значение для рассматриваемого вопроса.

В соответствии со статьей 348 Гражданского кодекса РФ установлены основания обращения взыскания на заложенное имущество:

Взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Залогодержатель приобретает право обратить взыскание на предмет залога, если в день наступления срока исполнения обязательства, обеспеченного залогом, оно не будет исполнено, за исключением случаев, если по закону или договору такое право возникает позже либо в силу закона взыскание может быть осуществлено ранее.

В соответствии с частью 2 статьи 348 ГК РФ обращение взыскания не допускается, если допущенное должником нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества. Если не доказано иное, предполагается, что нарушение обеспеченного залогом обязательства крайне незначительно и размер требований залогодержателя явно несоразмерен стоимости заложенного имущества при условии, что одновременно соблюдены следующие условия:

1) сумма неисполненного обязательства составляет менее чем пять процентов от размера оценки предмета залога по договору о залоге;
2) период просрочки исполнения обязательства, обеспеченного залогом, составляет менее чем три месяца.

В соответствии с частью 3 статьи 348 ГК РФ, если договором о залоге не предусмотрено иное, обращение взыскания на имущество, заложенное для обеспечения обязательства, исполняемого периодическими платежами, допускается при систематическом нарушении сроков их внесения, то есть при нарушении сроков внесения платежей более чем три раза в течение двенадцати месяцев, даже при условии, что каждая просрочка незначительна.

Порядок обращения взыскания на заложенное имущество установлен в статье 349 Гражданского кодекса РФ:

1. Требования залогодержателя (кредитора) удовлетворяются из стоимости заложенного имущества по решению суда.

2. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено законом на основании соглашения залогодателя с залогодержателем.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.

3. Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть заключено в любое время.

Соглашение об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке может быть включено в договор о залоге.

Такое соглашение может быть признано судом недействительным по иску лица, права которого нарушены таким соглашением.

4. Если залогодателем является физическое лицо, соглашение заключается при условии наличия нотариально удостоверенного согласия залогодателя внесудебный порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество.

5. В случае неисполнения залогодателем соглашения об обращении взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке обращение взыскания на заложенное имущество во внесудебном порядке допускается, если иное не предусмотрено законом, на основании исполнительной надписи нотариуса в порядке, установленном законодательством об исполнительном производстве.

6. Взыскание на предмет залога может быть обращено только по решению суда в случаях, если:

1) для заключения договора о залоге имущества физического лица требовалось согласие или разрешение другого лица либо органа;
2) предметом залога является имущество, имеющее значительную историческую, художественную или иную культурную ценность для общества;
3) залогодатель отсутствует и установить место его нахождения невозможно;
4) предметом залога являются жилые помещения, принадлежащие на праве собственности физическим лицам;
5) договором о залоге или иным соглашением залогодателя с залогодержателем не установлен порядок обращения взыскания на заложенное движимое имущество либо в установленном сторонами порядке обращение взыскания невозможно;
6) законом установлены иные случаи.

Статьей 350 Гражданского кодекса РФ установлены нормы о реализации заложенного имущества:

1. Реализация (продажа) заложенного недвижимого имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом об ипотеке, если иное не предусмотрено законом.
2. Реализация (продажа) заложенного движимого имущества, на которое в соответствии со статьей 349 ГК РФ обращено взыскание, осуществляется в порядке, установленном законом о залоге, если иное не предусмотрено законом.
3. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право (при отсутствии иного указания в законе или договоре) получить недостающую сумму из прочего имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге.
4. Если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.
5. Должник и залогодатель, являющиеся третьими лицами, в любое время до продажи предмета залога вправе прекратить обращение на него взыскания и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или его часть, исполнение которой просрочено. Соглашение, ограничивающее это право, ничтожно.
6. При объявлении торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем вправе приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом. К такому соглашению применяются правила о договоре купли-продажи.

При объявлении несостоявшимися повторных торгов залогодержатель вправе оставить предмет залога за собой с оценкой его в сумме не более чем на десять процентов ниже начальной продажной цены на повторных торгах.

Если залогодержатель не воспользуется правом оставить за собой предмет залога в течение месяца со дня объявления повторных торгов несостоявшимися, договор о залоге прекращается.

В соответствии со статьей 351 Гражданского кодекса РФ определены основания досрочного исполнения обязательства, обеспеченного залогом, и взыскания на заложенное имущество:

1. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства в случаях:

1) если предмет залога выбыл из владения залогодателя, у которого он был оставлен, не в соответствии с условиями договора о залоге;
2) нарушения залогодателем правил о замене предмета залога (статья 345 ГК РФ);
3) утраты предмета залога по обстоятельствам, за которые залогодержатель не отвечает, если залогодатель не воспользовался правом, предусмотренным пунктом 2 статьи 345 ГК РФ;
4) обращения взыскания на заложенное имущество по требованиям, обеспеченным последующим залогом.

2. Залогодержатель вправе потребовать досрочного исполнения обеспеченного залогом обязательства, а если его требование не будет удовлетворено, обратить взыскание на предмет залога в случаях:

1) нарушения залогодателем правил о последующем залоге (статья 342 ГК РФ);
2) невыполнения залогодателем обязанностей, предусмотренных подпунктами 1 и 2 пункта 1 и пунктом 2 статьи 343 ГК РФ;
3)нарушения залогодателем правил о распоряжении заложенным имуществом (пункт 2 статьи 346 ГК РФ).

При совершении действий по обращению взыскания на заложенное имущество судебный пристав-исполнитель в настоящее время руководствуется ст. 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" и Методическими рекомендациями Управления организации исполнительного производства ФССП России от 05 ноября 2008 года № 12/01-14744-НВ «О порядке действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество» с учетом норм Федерального закона от 16 июля 1998 года №102-ФЗ «Об ипотеке (залоге недвижимости)» и Закона РФ от 29 мая 1992 года №2872-1 «О залоге»

В главе 8 Федерального закона от 02 октября 2007 года N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве» установлена статья 78, регламентирующая обращение взыскания на заложенное имущество следующим образом:

1. Обращение взыскания на заложенное имущество осуществляется по исполнительному документу - судебному акту, исполнительному листу, исполнительной надписи нотариуса.

1.1. При обращении взыскания на заложенное имущество на основании исполнительной надписи нотариуса судебный пристав-исполнитель на основании соответствующего ходатайства залогодержателя осуществляет обращение взыскания на заложенное имущество в ходе исполнительного производства. В случае отсутствия ходатайства залогодержателя об обращении взыскания на предмет залога и о его реализации в ходе исполнительного производства судебный пристав-исполнитель на основании исполнительной надписи нотариуса изымает предмет залога у залогодателя и передает его залогодержателю для последующей реализации в порядке, установленном Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге".

2. Если взыскание на имущество обращено для удовлетворения требований залогодержателя, то взыскание на заложенное имущество обращается в первую очередь независимо от наличия у должника другого имущества. Обращение взыскания в пользу залогодержателя на заложенное имущество может производиться без судебного акта об обращении взыскания.

3. Заложенное имущество, взыскание на которое обращается для удовлетворения требований залогодержателя, реализуется в порядке, установленном настоящим Федеральным законом, с учетом особенностей, предусмотренных Федеральным законом "Об ипотеке (залоге недвижимости)" и Законом Российской Федерации "О залоге", а также другими федеральными законами, предусматривающими особенности обращения взыскания на отдельные виды заложенного имущества.

4. Требования залогодержателя удовлетворяются из выручки от продажи заложенного имущества после погашения расходов на проведение торгов без соблюдения очередности удовлетворения требований, установленной статьей 111 закона «Об исполнительном производстве».

В соответствии со статьей 79 Федерального закона от 02.10.2007 N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" определено имущество, на которое не может быть обращено взыскание:

1. Взыскание не может быть обращено на принадлежащее должнику-гражданину на праве собственности имущество, перечень которого установлен Гражданским процессуальным кодексом Российской Федерации.

2. Перечень имущества должника-организации, на которое не может быть обращено взыскание, устанавливается федеральным законом.

В соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 02.10.2007 N 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», Законом РФ от 29.05.1992 N 2872-1 «О залоге», Федеральным законом от 16.07.1998 N 102-ФЗ "Об ипотеке (залоге недвижимости)» разработаны методические рекомендации "О порядке действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество».

В соответствии с частью 2 статьи 78 Федерального Закона «Об исполнительном производстве» при удовлетворении требований залогодержателя за счет заложенного имущества взыскание на данное имущество обращается судебным приставом-исполнителем в первую очередь, независимо от наличия у должника-залогодателя другого имущества. При этом в постановлении о возбуждении исполнительного производства судебный пристав-исполнитель, устанавливая срок для добровольного исполнения, предлагает должнику добровольно погасить задолженность денежными средствами.

В соответствии со статьей 349 ГК РФ требования залогодержателя удовлетворяются по решению суда из стоимости заложенного имущества.

Законодательством предусмотрено удовлетворение требований залогодержателя за счет заложенного недвижимого имущества без обращения в суд на основании нотариально удостоверенного соглашения залогодержателя с залогодателем, заключенного после возникновения оснований для обращения взыскания на предмет залога (часть 1 статьи 349 ГК РФ). Однако указанное соглашение не входит в перечень исполнительных документов, закрепленный в статье 12 Федерального закона «Об исполнительном производстве». При этом обращение взыскания происходит вне рамок исполнительного производства. Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем (часть 2 статьи 349 ГК РФ).

Взыскание на заложенное имущество производится исключительно по исполнительному документу, являющемуся судебным актом или выданному на основании судебного акта.

Судебный акт об обращении взыскания на заложенное имущество содержать:

1) суммы, подлежащие уплате залогодержателю из стоимости заложенного имущества;
2) имущество, являющееся предметом залога, из стоимости которого удовлетворяются требования залогодержателя;
3) начальную продажную цену заложенного имущества, направленного на реализацию, определяемую на основании соглашения между залогодержателем и залогодателем, а в случае спора - судом.

Оценка имущества, на которое залогодержателем обращено взыскание как на предмет залога, в порядке, предусмотренном статьей 85 Федерального закона «Об исполнительном производстве», не производится.

Для переоценки заложенного имущества профессиональный оценщик не привлекается.

Арест и изъятие заложенного имущества производится в присутствии понятых.

В соответствии с частями 1 и 2 статьи 86 Федерального закона «Об исполнительном производстве» имущество, на которое наложен арест, передается под охрану (недвижимое имущество), на хранение (движимое имущество) под роспись в акте о наложении ареста должнику или членам его семьи, назначенным судебным приставом-исполнителем, либо лицам, с которыми территориальным органом Федеральной службы судебных приставов заключен договор. Хранение документов, подтверждающих наличие и объем имущественных прав, а также документарных ценных бумаг может осуществляться в подразделении судебных приставов при условии обеспечения их сохранности.

В соответствии с пунктом 1 статьи 350 ГК РФ реализация заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов в порядке, установленном процессуальным законодательством.

О необходимости реализации заложенного имущества судебный пристав-исполнитель сообщает в территориальный орган ФССП России в заявке на реализацию, с указанием начальной продажной цены имущества.

Структурное подразделение территориального органа ФССП России, в функции которого входит организация работы по реализации арестованного имущества, сообщает судебному приставу-исполнителю наименование специализированной организации, которая будет осуществлять его реализацию. После этого судебный пристав-исполнитель выносит постановление о передаче арестованного имущества на реализацию.

Реализация арестованного заложенного имущества осуществляется специализированной организацией (далее - организатор публичных торгов) в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Информация о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества размещается на официальном сайте Федеральной службы судебных приставов и на официальных сайтах ее территориальных органов в соответствии с Постановлением Правительства РФ от 23 июня 2009 года N 526 "О Правилах направления информации о публичных торгах по продаже в ходе исполнительного производства заложенного недвижимого имущества для размещения в сети Интернет".

Судебный пристав-исполнитель в течение пяти дней, с даты заключения договора, передает организатору публичных торгов по акту передачи в случаях, когда реализации подлежит:

а) движимое имущество - имущество и документы, необходимые для реализации имущества в соответствии с законодательством Российской Федерации;
б) недвижимое имущество - заявку на проведение торгов и документы, предусмотренные статьей 89 Федерального закона «Об исполнительном производстве»;
в) дебиторская задолженность (и иные имущественные права): акт о наложении ареста на дебиторскую задолженность; оригиналы (заверенные в установленном порядке копии в том случае, если документы оставлены на хранении у должника) договоров и иных правоустанавливающих документов, определяющих существо и подтверждающих действительность прав требования и соответствующих обязательств; акт сверки задолженности, подписанный должником и его дебитором, либо заменяющие его документы, с определением сумм основного долга, процентов, а также начисленных экономических санкций; в случае привлечения специалиста (оценочной комиссии) для оценки действительности и ликвидности дебиторской задолженности (и иных имущественных прав) - его заключение; заявка на продажу дебиторской задолженности (и иных имущественных прав) на торгах; указание о способе разбивки дебиторской задолженности на части (лоты) при ее реализации (если такое решение было принято);
г) ценные бумаги - документарные ценные бумаги (акт описи и ареста); бездокументарные ценные бумаги (постановление о наложении ареста с указанием места учета прав владельца этих бумаг), заявка на проведение торгов.

В соответствии с пунктом 1 статьи 350 ГК РФ реализация заложенного имущества производится на публичных торгах, если законом не установлен иной порядок.

Основанием для перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество к покупателю, для государственной регистрации перехода прав на недвижимое имущество и внесения соответствующих записей в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются договор купли-продажи и протокол о публичных торгах.

При передаче имущества новому собственнику судебному приставу-исполнителю необходимо отменить наложенные ранее ограничения, в том числе и обременяющие имущество должника, права на которое подлежат перерегистрации на покупателя.

После поступления денежных средств, вырученных от реализации имущества, на счет по учету средств, поступающих во временное распоряжение подразделения судебных приставов, судебный пристав-исполнитель имеет основание вынести постановление об окончании исполнительного производства в связи с фактическим исполнением исполнительного документа.

В соответствии с пунктами 5 и 6 статьи 350 ГК РФ, если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, недостаточна для покрытия требования залогодержателя, он имеет право получить недостающую сумму за счет иного имущества должника, не пользуясь преимуществом, основанным на залоге, а если сумма, вырученная при реализации заложенного имущества, превышает размер обеспеченного залогом требования залогодержателя, разница возвращается залогодателю.

В соответствии с пунктом 7 статьи 350 ГК РФ должник и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на предмет залога и его реализацию, исполнив обеспеченное залогом обязательство или ту его часть, исполнение которой просрочено. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах либо приобретения права на это имущество залогодержателем. Лицо, требующее прекращения обращения взыскания на заложенное имущество или его реализации, возмещает расходы, понесенные в связи с обращением взыскания на это имущество. В целях реализации указанных положений ГК РФ судебному приставу-исполнителю следует вынести постановление об отзыве заложенного имущества с реализации. В дальнейшем указанное заложенное имущество передается должнику-залогодателю по акту приема-передачи.

В соответствии с частью 4 статьи 350 ГК РФ, части 2 статьи 58 Федерального закона «Об ипотеке (залоге недвижимости)» в течение 10 дней после объявления торгов несостоявшимися залогодержатель вправе по соглашению с залогодателем приобрести заложенное имущество и зачесть в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом (ипотекой).

Если после признания торгов несостоявшимися залогодержатель по соглашению с залогодателем оставляет за собой заложенное имущество, засчитывая в счет покупной цены свои требования, обеспеченные залогом, судебному приставу-исполнителю рекомендуется выносить постановление об окончании исполнительного производства в связи с фактическим исполнением исполнительного документа.

Если имущество должника остается у залогодержателя (взыскателя), судебному приставу-исполнителю следует вынести постановление об оставлении имущества у залогодержателя (взыскателя), поскольку указанное действие затрагивает интересы участников исполнительного производства. Передачу судебным приставом-исполнителем имущества должника взыскателю рекомендуется оформлять Актом приема-передачи.

В случае отчуждения должником заложенного имущества до обращения на него взыскания судебный пристав-исполнитель предпринимает все исчерпывающие меры с целью обращения взыскания на денежные средства, полученные от реализации имущества.

В соответствии со статьей 353 ГК РФ в случае перехода права собственности или права хозяйственного ведения на заложенное имущество от должника (залогодателя) к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества право залога сохраняет силу. То есть лицо, получившее право собственности или право хозяйственного ведения на заложенное имущество в результате отчуждения их у должника в ходе исполнительного производства, получает статус залогодателя и несет все обязанности последнего перед залогодержателем.

Следовательно, в случае невозможности обратить взыскание на иное имущество судебный пристав-исполнитель арестовывает заложенное имущество у третьего лица и разъясняет залогодержателю его право обратиться в суд с требованием к новому залогодателю для обращения взыскания на заложенное имущество.

Методические рекомендации "О порядке действий судебного пристава-исполнителя при обращении взыскания на заложенное имущество» содержат также соответствующие разделы об особенностях порядка обращения взыскания на движимое заложенное имущество, заложенное недвижимое имущество (ипотеку), а также порядка обращения взыскания на заложенное имущество по исполнительным документам о взыскании денежных средств в пользу взыскателей, не являющихся стороной в обязательстве, обеспеченном договором залога.

Особенности обращения взыскания на заложенное имущество в рамках законодательства об исполнительном производстве являются популярным предметом научных работ.

Так, В.А. Гуреев в работе «Обращение взыскания на заложенное имущество: новеллы законодательства об исполнительном производстве» подробно рассматривает изменения, внесенные в процедуру обращения на заложенное имущество Федеральным законом от 30 декабря 2008 года №306-ФЗ, обращая внимание на то, что порядок реализации заложенного имущества был скорректирован, а также были установлены некоторые особенности удовлетворения требований кредиторов, обеспеченных залогом имущества должника.

Автором отмечены особенности в отношении сводного исполнительного производства, а также некоторые пробелы в законодательстве:

«В ситуациях сводного исполнительного производства (ст. 34 Закона об исполнительном производстве), когда к должнику одновременно предъявлены требования и кредитора-залогодержателя, и незалогового кредитора, исходя из новой редакции ч. 4 ст. 78 Закона об исполнительном производстве требования залогодержателя удовлетворяются без соблюдения очередности, установленной ст. 111 названного Закона, при условии, однако, предварительного погашения расходов на проведение торгов.

Если же в сводном исполнительном производстве требования заявлены сразу несколькими залогодержателями, то ситуация должна быть разрешена с учетом правил о последующем залоге (ст. 342 ГК РФ, ст. 22 Закона РФ от 29.05.1992 N 2872-1 "О залоге" (далее - Закон о залоге)). Иными словами, судебный пристав-исполнитель обязан удовлетворить требования последующего залогодержателя из стоимости заложенного имущества только после удовлетворения требований предшествующих залогодержателей.

Вместе с тем ни ГК РФ, ни процессуальные законы, ни специальные законы о залоге, ни Закон об исполнительном производстве не устанавливают четкого механизма информирования предшествующего залогодержателя о начале обращения взыскания на заложенное имущество. Следовательно, в рамках исполнительного производства судебный пристав-исполнитель также не обязан направлять специальное уведомление предшествующему залогодержателю, даже если он и располагает данной информацией. Кроме того, согласно ч. 17 ст. 30 Закона об исполнительном производстве судебный пристав-исполнитель направляет копии постановления о возбуждении исполнительного производства лишь взыскателю, должнику и в суд, другой орган или должностному лицу, выдавшим исполнительный документ.

Таким образом, существующий пробел действующего законодательства ведет к снижению гарантий предшествующих залогодержателей, что лишь отчасти смягчается правилом, в соответствии с которым если предшествующий залогодержатель не воспользовался своим правом потребовать досрочного исполнения, то имущество переходит к его приобретателю в качестве обремененного предшествующим залогом (п. 4 ст. 342 ГК РФ).

Изменение порядка обращения взыскания на заложенное имущество в части расширения возможностей удовлетворения требований залогодержателя за счет заложенного имущества без обращения в суд, очевидно, призвано повысить привлекательность залога как способа обеспечения исполнения обязательств, и в этом положительное значение произошедших изменений. В то же время даже краткий анализ Закона N 306-ФЗ выявил ряд законодательных неточностей и упущений, что свидетельствует о необходимости повышения качества законотворческой деятельности, а также более системного и продуманного подхода в вопросах совершенствования российского законодательства».

Автор монографии «Исполнительное производство и трансгрессия исполнительного права" Свирин Ю.А. обращает внимание на следующие аспекты обращения взыскания на заложенное имущество в рамках законодательства об исполнительном производстве:

«Определив наличие залоговых отношений, судебный пристав-исполнитель прежде всего должен проверить правильность оформления договора (соблюдение формы договора, требования о государственной регистрации договора), чтобы убедиться в его действительности. Выяснив, что имеет место нарушение требований закона о форме и регистрации договора о залоге, влекущее за собой недействительность договора (статья 339 ГК РФ), судебный пристав-исполнитель может обратить взыскание на указанное в договоре имущество по общим правилам, установленным в Федеральном законе "Об исполнительном производстве". Таким образом, законодатель предоставил право судебному приставу-исполнителю самостоятельно решать в исполнительном производстве вопрос о действительности сделки и о применении последствий ее недействительности без контроля суда. Такое наделение правом судебного пристава-исполнителя самостоятельно разрешать вопрос о субъективном праве противоречит как полномочиям судебного пристава-исполнителя, закрепленным в Федеральном законе "О судебных приставах", так и Гражданскому процессуальному кодексу РФ. Вопрос о признании сделки недействительной или противоречащей закону может разрешаться только в судебном порядке. Наделение данным полномочием судебного пристава-исполнителя недопустимо и в силу того, что законом предъявлены минимальные требования к лицам, назначаемым на должность судебного пристава-исполнителя.

Если в процессе исполнения залогодержатель оставил за собой заложенное имущество и другого имущества у должника нет или его недостаточно, то в соответствии с ч. 5 статьи 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" залогодержатель обязан удовлетворить требования взыскателей первой и второй очереди в соответствии со статьей 111 вышеуказанного Закона, но не более стоимости принятого им имущества. Так, залогодержатель должен удовлетворить следующие требования:

- по алиментам;
- по возмещению вреда здоровью;
- по возмещению вреда в связи со смертью кормильца;
- о компенсации морального вреда;
- по выплате выходных пособий и оплате лицам, работающим по трудовому договору, авторских вознаграждений.

Данные требования удовлетворяются, если в совокупности все они не более стоимости оставленного залогодержателем имущества».

В работе Л.Хуснетдиновой «Обращение взыскания на заложенное по договору ипотеки жилое помещение» отмечено, что «обращение взыскания и реализация залога являются завершающими и самыми сложными этапами реализации залогового права и залогового механизма.

На пробелы в законодательстве об исполнительном производстве обращает внимание автор работы «Некоторые проблемы залога в исполнительном производстве» Новоселова Л.А.:

«Вместе с тем Закон не содержит ответа на вопрос, должен ли судебный пристав-исполнитель обращаться к предмету залога при наличии у должника-залогодателя денежных средств, достаточных для удовлетворения требований залогового кредитора.

Однозначно на этот вопрос можно ответить лишь в ситуации, когда взыскание обращено на предмет залога, предоставленный третьим лицом. В этом случае судебный пристав-исполнитель в принципе в отношении залогодателя как в исполнительном производстве может совершать только действия по изъятию для реализации предмета залога. Никаким иным имуществом (в том числе и денежными средствами) залогодатель - третье лицо не отвечает.

В ситуации, когда залогодателем является должник по обязательству, для целей защиты его прав более целесообразным представляется обращаться к предмету залога лишь при отсутствии у должника денежных средств, достаточных для погашения долга. Однако в настоящее время нормы материального закона не позволяют сделать такой вывод. Так, в силу ч. 1 ст. 60 Закона об ипотеке должник по обеспеченному ипотекой обязательству и залогодатель, являющийся третьим лицом, вправе прекратить обращение взыскания на заложенное имущество, удовлетворив все обеспеченные ипотекой требования залогодержателя в объеме, какой эти требования имеют к моменту уплаты соответствующих сумм. Это право может быть осуществлено в любое время до момента продажи заложенного имущества на публичных торгах, аукционе или по конкурсу либо приобретения права на это имущество в установленном порядке залогодержателем.

Данное положение позволяет сделать вывод, что предотвращение реализации заложенного имущества посредством погашения долга производится по воле должника или залогодателя; при отсутствии такого намерения судебный пристав-исполнитель при исполнении решения об обращении взыскания на предмет залога не обязан производить действия по взысканию денежных средств в порядке, предусмотренном ст. 69 Закона об исполнительном производстве.

Следует также обратить внимание, что на заложенное имущество взыскание может быть обращено по требованиям незалоговых кредиторов только на основании судебных актов.

Напрашивается вывод (который подтверждается и п. 3 ст. 78 Закона об исполнительном производстве), что при реализации заложенного имущества применяются нормы ст. 350 ГК РФ, а процессуальное законодательство - в части, не противоречащей этим положениям. Такой вывод, являясь юридически более корректным, тем не менее порождает серьезные практические проблемы. Прежде всего необходимость при принудительной реализации предмета залога руководствоваться правилами, не включенными в процессуальный закон, сама по себе порождает серьезную опасность игнорирования этих положений. Эта опасность усугубляется и тем, что нормы ГК не исключают применения порядка, установленного процессуальным законом, а сложным образом накладываются на него.

В результате те положительные моменты, которые привнес Закон об исполнительном производстве, направленные на упрощение и удешевление процедуры реализации имущества (например, возможность продажи ценных бумаг на организованном рынке), не будут работать при реализации предмета залога по требованию залогодержателя.

В результате проведенного анализа можно сделать вывод о том, что новая редакция Закона об исполнительном производстве не устранила недостатки в правовом регулировании отношений, связанных с обращением взыскания на предмет залога, и создала новые серьезные проблемы, включив положения, не учитывающие нормы ГК РФ и Закона об ипотеке,

Таким образом, уже не в первый раз задачу четкого определения соотношения положений публичного и гражданского законодательства вынуждена будет решать судебная практика».

Автор работы «Взыскание залога» Мироненко Ю. подчеркивает, что принятый Федеральный закон N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" в регулирования процедуры обращения взыскания на заложенное имущество хотя и укрепляет позицию залогодержателя в значительно большей степени, чем ранее, защищая его права и законные интересы, тем не менее содержит ряд новых правил, которые залогодержателю необходимо учитывать при осуществлении своих прав на обращение взыскания на предмет залога.

В заключение — пример из судебной практики, наглядно показывающий, сколько аспектов должен учесть и рассмотреть судебный пристав-исполнитель при обращении взыскания на заложенное имущество и его реализации:

выдержки из кассационного определения Калининградского областного суда от 17.11.2010 по делу N 33-5124/2010г. Об отмене решения Багратионовского районного суда Калининградской области от 10.09.2010 и вынесении нового решения, которым удовлетворены исковые требования об обращении взыскания на заложенное имущество.

Согласно п. 1 ст. 353 ГК РФ, ст. 32 Федерального закона от 29 мая 1992 года N 2872-1 "О залоге" в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу в результате возмездного или безвозмездного отчуждения этого имущества либо в порядке универсального правопреемства право залога сохраняет силу. Правопреемник залогодателя становится на место залогодателя и несет все обязанности залогодателя, если соглашением с залогодержателем не установлено иное.

Приобретение заложенного имущества лицом, которое не знало о его обременении залогом, не является основанием для прекращения залога (ст. 352 ГК РФ).

Гарантия интересов залогодержателя закреплена и в пункте 2 статьи 346 ГК РФ, согласно которому залогодатель вправе отчуждать предмет залога, передавать его в аренду или безвозмездное пользование другому лицу либо иным образом распоряжаться им только с согласия залогодержателя, если иное не предусмотрено законом или договором и не вытекает из существа залога.

Из вышеприведенных правовых норм следует, что переход права собственности не прекращает право залога: правопреемник залогодателя становится на его место. При этом каких-либо исключений, позволяющих освободить лицо, приобретшее заложенное имущество, от перешедших к нему обязанностей залогодателя на основании того, что при заключении договора купли-продажи оно не знало о наложенных на него обременениях, не предусмотрено.

Согласно п. 1 ст. 348 ГК РФ взыскание на заложенное имущество для удовлетворения требований залогодержателя (кредитора) может быть обращено в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения должником обеспеченного залогом обязательства по обстоятельствам, за которые он отвечает.

Удовлетворение требования залогодержателя за счет заложенного движимого имущества без обращения в суд допускается, если иное не предусмотрено соглашением залогодателя с залогодержателем (п. 2 ст. 349 ГК РФ).

Согласно ч. 3 ст. 35 Конституции Российской Федерации никто не может быть лишен своего имущества иначе как по решению суда.

Согласно ч. 3 ст. 68 Федерального закона от 2 октября 2007 года N 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" мерами принудительного исполнения являются: обращение взыскания на имущество должника; обращение взыскания на имущественные права должника; изъятие у должника имущества, присужденного взыскателю; наложение ареста на имущество должника, находящееся у должника или у третьих лиц, во исполнение судебного акта об аресте имущества.

Обращение взыскания на имущество должника включает изъятие имущества и (или) его принудительную реализацию либо передачу взыскателю (ч. 1 ст. 69 вышеуказанного Закона).

Обращение взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, производится на основании судебного акта (ч. 1 ст. 77 Закона).

В соответствии с ч. 1 ст. 78 Федерального закона "Об исполнительном производстве" взыскание на заложенное имущество производится исключительно по исполнительному документу, являющемуся судебным актом или выданному на основании судебного акта.

Из анализа вышеприведенных норм следует, что в процессе исполнительного производство взыскание может быть обращено только на имущество лица, являющегося должником по исполнительному производству.

Как указано выше, должником по исполнительному производству является С.

Выводы суда первой инстанции том, что в рамках исполнительного производства возможно произвести замену должника С. на его правопреемника П. со ссылкой на п. 1 ст. 353 ГК РФ, основаны на ошибочном толковании закона.

Так, п. 1 ст. 353 ГК РФ предусмотрено, что в случае перехода права собственности на заложенное имущество от залогодателя к другому лицу право залога сохраняет силу и правопреемник залогодателя становится на его место и несет все обязанности залогодателя.

Вместе с тем, по смыслу вышеуказанной нормы не следует, что правопреемник залогодателя является правопреемником должника (заемщика) и обязан нести перед кредитором ответственность в объеме, установленном основным обязательством, в обеспечение исполнения которого оформлялся залог.

Залог по своей правовой природе является формой обеспечения исполнения обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 334 ГК РФ в силу залога кредитор по обеспеченному залогом обязательству (залогодержатель) имеет право в случае неисполнения должником этого обязательства получить удовлетворение из стоимости заложенного имущества преимущественно перед другими кредиторами лица, которому принадлежит это имущество (залогодателя).

Таким образом, переход права на заложенное имущество к другому лицу не влечет перевода долга (основного обязательства) должника на это лицо. Кроме того, залогодатель и должник могут не совпадать в одном лице.

При таких обстоятельствах, правопреемство нового собственника автомобиля П. возможно только в объеме прав залогодателя (но не основного должника), в связи с чем замена должника С. на его правопреемника П., невозможна.

Согласно ст. 52 Федерального закона "Об исполнительном производстве" в случае выбытия стороны в исполнительном производстве (смерть гражданина, уступка права требования, перевод долга) судебный пристав-исполнитель на основании судебного акта производит замену этой стороны исполнительного производства ее правопреемником.

Принимая во внимание, что П. не являлся участником спора по иску ОАО "А." к С. о взыскании задолженности по кредитному договору и обращении взыскания на заложенное имущество, при этом к П. в порядке правопреемства не могут перейти в полном объеме все права и обязанности С., вытекающие из соглашения о кредитовании и залоге, замена должника по исполнительному производству С. на П. невозможна.

При таких обстоятельствах неправильное толкование судом норм законодательства, регулирующих правоотношения залога и исполнительное производство, привели к неправильному разрешению спора.

Вопрос № 7.

Борис Юрьевич Корнилов, начальник отдела правового обеспечения Управления Федеральной службы государственной регистрации, кадастра и картографии по Калининградской области

Основания для внесения записи в ЕГРП о прекращении договора аренды, продленного на неопределенный срок.

Лучший ответ: Присяжнюк Светлана Анатольевна, заместитель главного бухгалтера ОАО ИНТЕР РАО ЕЭС филиал Калининградская ТЭЦ-2.

Уведомление о прекращении договора аренды, продленного на неопределенный срок, является основанием для внесения записи в ЕГРП о его прекращении - Определение ВАС РФ от 06.03.2008 N 3051/08 "...В соответствии с положениями пункта 2 статьи 610 Кодекса каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, заключенного на неопределенный срок, предупредив об этом другую сторону за три месяца.

Постановление ФАС Московского округа от 04.10.2007 N КГ-А40/9305-07 "...С учетом установленных обстоятельств дела и требований закона первая инстанция пришла к выводу, что условия договора аренды от 12 мая 1999 года, письменное уведомление Департамента имущества города Москвы от 30 сентября 2004 года о прекращении договора аренды являются надлежащими документами, подтверждающими факт прекращения арендных отношений и что ответчик документально не подтвердил основания для отказа в регистрации расторжения договора аренды N 06-00266/99 от 12 мая 1999 года нежилого помещения по адресу: г. Москва, 2-й Павловский пер., д. 20, тогда как в силу ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания законности принятия оспариваемого решения, а также обстоятельств, послуживших основанием для его принятия возлагается на орган, принявший оспариваемое решение (л.д. 63 - 65).

Таким образом, положения п. 1 ст. 452 Гражданского кодекса Российской Федерации относятся к случаям расторжения договора по соглашению сторон и регламентируют форму такого соглашения.

Однако из п. 1 ст. 450 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что расторжение договора возможно не только по соглашению сторон, но и в ином порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации.

Такой специальный порядок предусмотрен, в частности, п. 2 ст. 610 Гражданского кодекса Российской Федерации, согласно которому, если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок, в этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца.

Поскольку судом первой инстанции установлено, что договор аренды недвижимого имущества от 12 мая 1999 года N 06-00266/99 прекращен (расторгнут) не по соглашению сторон, а в ином предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации порядке, содержащийся в решении суда вывод о достаточности представленных ДИгМ документов для проведения государственной регистрации прекращения (расторжения) упомянутого договора аренды является обоснованным..."

Постановление ФАС Московского округа от 07.08.2007 N КГ-А40/7301-07" Согласно п. 1 ст. 17 Федерального закона "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" N 122-ФЗ от 21.07.1997 основаниями для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав на недвижимое имущество и сделок с ним являются и иные документы, которые в соответствии с законодательством Российской Федерации подтверждают наличие, возникновение, прекращение, переход, ограничение (обременение) прав.

В данном случае таким документом является уведомление о прекращении договора аренды в соответствии с требованиями п. 2 ст. 610 Гражданского кодекса Российской Федерации..."

Если договор аренды земельного участка был заключен до вступления в силу Федерального закона от 02.01.2000 N 28-ФЗ "О государственном земельном кадастре" (ныне утратил силу в связи с принятием Федерального закона от 13.05.2008 N 66-ФЗ), то для государственной регистрации соглашения о его расторжении предоставления кадастрового плана данного земельного участка не требуется, если в соглашении сведения об участке указаны в том же объеме, что и в договоре.

По вопросу о том, с какого момента считается расторгнутым по соглашению сторон договор аренды, прошедший государственную регистрацию, существует две позиции судов.

ФАС Волго-Вятского округа в Рекомендациях научно-консультативного совета при ФАС Волго-Вятского округа "О практике применения норм гражданского законодательства", принятых по итогам заседания, состоявшегося 02.06.2011 на базе Арбитражного суда Республики Коми, и одобреных Президиумом ФАС Волго-Вятского округа от 22.06.2011 N 2 (вопрос 34), разъяснил следующее: соглашение о расторжении договора аренды недвижимого имущества сроком не менее года подлежит государственной регистрации в порядке, предусмотренном Законом о государственной регистрации. При этом для сторон договор прекращается с момента достижения соглашения о расторжении или с момента, указанного в соглашении о его расторжении, а для третьих лиц - с момента внесения изменения в Единый государственный реестр прав на недвижимое имущество и сделок с ним.

Договор аренды, прошедший государственную регистрацию, является расторгнутым со дня, указанного в соглашении о его расторжении.

Постановление ФАС Московского округа от 27.05.2010 N КГ-А40/4842-10 по делу N А40-70149/09-60-429 В силу п. 1 ст. 618 ГК РФ досрочное прекращение договора аренды влечет прекращение заключенного в соответствии с ним договора субаренды. Договор аренды был прекращен по соглашению сторон с 01.03.2009 г., о чем ответчик (субарендатор) был извещен. В силу п. п. 2, 3 ст. 453 Гражданского кодекса Российской Федерации при расторжении договора обязательства сторон прекращаются. В случае изменения или расторжения договора обязательства считаются измененными или прекращенными с момента заключения соглашения сторон об изменении или о расторжении договора, если иное не вытекает из соглашения или характера изменения договора, а при изменении или расторжении договора в судебном порядке - с момента вступления в законную силу решения суда об изменении или о расторжении договора.

Согласно п. 1 ст. 452 и п. 1 ст. 651 ГК РФ соглашение о расторжении договора заключается в письменной форме путем составления единого документа, подписанного сторонами. Государственная регистрация не является элементом формы договора аренды и положения п. 2 ст. 651 ГК РФ об обязательной государственной регистрации договора аренды здания или сооружения, заключенного на срок не менее одного года, не распространяется на соглашение о расторжении договора..."

Существует вторая позиция суда - Договор аренды, прошедший государственную регистрацию, считается расторгнутым по соглашению сторон с момента госрегистрации данного соглашения.

На практике возникают случаи, когда одна из сторон договора аренды своими действиями или бездействием препятствует государственной регистрации договора аренды. В соответствии с п. п. 3 и 4 ст. 165 ГК РФ, если одна из сторон уклоняется от государственной регистрации сделки, суд вправе по требованию другой стороны вынести решение о регистрации сделки и взыскать с первой стороны убытки, вызванные задержкой в совершении или регистрации сделки. В связи с этим возникает вопрос: какие действия признаются уклонением от государственной регистрации договора аренды?

Непредставление стороной договора второго экземпляра подлинника договора аренды в орган, осуществляющий государственную регистрацию прав, является уклонением от государственной регистрации договора.

Как следует из содержания действующей редакции п. 5 ст. 18 Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним", необходимые для государственной регистрации прав документы, которые выражают содержание сделок, совершенных в простой письменной форме, и являются основанием для государственной регистрации наличия, возникновения, прекращения, перехода, ограничения (обременения) прав, представляются не менее чем в двух экземплярах-подлинниках, один из которых после регистрации прав возвращается правообладателю, второй - помещается в дело правоустанавливающих документов.

До 17.09.2003 (дата вступления в силу Федерального закона от 09.06.2003 N 69-ФЗ "О внесении изменений и дополнений в Федеральный закон "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним") данная норма предусматривала, что все документы, необходимые для госрегистрации прав, подаются не менее чем в двух экземплярах, один из которых должен быть подлинником, т.е. допускалось представление надлежаще заверенной копии.

Судебная практика исходит из того, что нарушение данной обязанности является основанием для отказа в государственной регистрации (Постановление ФАС Уральского округа от 04.05.2008 N Ф09-2998/08-С6 по делу N А60-25830/2007).

В то же время, если право возникло до вступления в силу Федерального закона от 09.06.2003 N 69-ФЗ, для государственной регистрации необходимо представить не менее чем два экземпляра документов, выражающих содержание сделок, один из которых (подлинник) после регистрации прав должен быть возвращен правообладателю.

Кроме того, отсутствие второго экземпляра подлинника договора не является основанием для отказа в государственной регистрации права, возникшего до введения в действие Федерального закона от 21.07.1997 N 122-ФЗ "О государственной регистрации прав на недвижимое имущество и сделок с ним" (см., например, Определение ВАС РФ от 30.09.2008 N 10442/08 по делу N А40-47840/07-96-282).

Отказ арендодателя от договора аренды и государственной регистрации соглашения о продлении договора, если стороны уже обратились в регистрирующий орган с соответствующим заявлением, расценивается судом как уклонение от госрегистрации и злоупотребление правом со стороны арендодателя. Отказ арендодателя от государственной регистрации подписанного с арендатором соглашения об изменении размера арендной платы расценивается судом как уклонение от государственной регистрации и злоупотребление правом со стороны арендодателя. Если арендодатель уклоняется от государственной регистрации договора аренды нежилого помещения, а арендатор не обращается в суд с иском о регистрации данного договора, то арендодатель вправе выселить арендатора из этого нежилого помещения.

Статья 610 ГК РФ не содержит положений, которые бы ограничивали арендодателя в его праве в любое время отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок. Но анализ судебной практики позволяет выделить ситуации, когда право арендодателя на отказ от такого договора может быть ограничено.

Выводы из судебной практики: Если арендодатель (при соблюдении арендатором определенных условий) обязан продлить договор аренды на определенный срок, то при выполнении арендатором этих условий арендодатель не вправе отказаться от договора, возобновленного на неопределенный срок.

Арендодатель не может отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок, в период, когда арендатор предпринимает действия по регистрации дополнительного соглашения к договору, которое устанавливает новый срок действия договора.

Если отказ от договора аренды и выселение арендатора могут привести к фактическому прекращению его деятельности, притом что впоследствии помещение может быть передано арендатору на праве оперативного управления, требование о его выселении может быть расценено судом как злоупотребление правом, несмотря на то что договор считается расторгнутым.

Арендодатель не вправе отказаться по правилам п. 2 ст. 610 ГК РФ от смешанного договора, содержащего элементы договора аренды земельного участка и инвестиционного договора и возобновленного на неопределенный срок, если прекращение договора нарушает права инвестора-арендатора, предусмотренные законодательством об инвестировании.

Арендодатель не вправе отказаться по правилам п. 2 ст. 610 ГК РФ от договора аренды земельных участков, переданных под строительство, до окончания строительства зданий, строений, сооружений.

Арендодатель не вправе отказаться по правилам п. 2 ст. 610 ГК РФ от договора аренды земельного участка в период полевых сельскохозяйственных работ.

Постановление ФАС Северо-Кавказского округа от 05.08.2010 по делу N А53-26215/2009 "...Согласно пункту 3 статьи 450 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае одностороннего отказа от исполнения договора полностью или частично, когда такой отказ допускается законом или соглашением сторон, договор считается соответственно расторгнутым или измененным. Из положений пункта 2 статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации следует, что договор аренды объекта недвижимости прекращается по истечении трех месяцев с даты получения уведомления арендатором. В отношении земельных участков данное правило подлежит применению с учетом статьи 46 Земельного кодекса Российской Федерации, пунктом 3 которой установлен запрет на прекращение аренды земельного участка в период полевых сельскохозяйственных работ. Довод общества об отсутствии правовых оснований для погашения записи до окончания полевых работ апелляционный суд оценил и отклонил его со ссылкой на положения статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации. Суд указал, что поскольку длительность периода сельскохозяйственных работ определена сторонами договора аренды с 1 марта по 1 ноября (п. 5.2), прекращение договора аренды в силу одностороннего отказа от его исполнения могло произойти не ранее 01.11.2009 вне зависимости от срока направления уведомления арендодателями и получения его арендатором. Между тем, для договора аренды, возобновленного на неопределенный срок, установлен иной момент прекращения договора (его прекращение не связано с внесением регистрационной записи в ЕГРП о прекращении обременения в виде аренды). Поэтому действия управления (регистратора) по преждевременному (07.10.2009) погашению регистрационных записей не нарушают права общества в имущественной сфере. Данный вывод соответствует положениям статей 610, 621 Гражданского кодекса Российской Федерации, статье 46 Земельного кодекса Российской Федерации и фактическим обстоятельствам, установленным судебными инстанциями при разрешении спора. Недоказанность нарушения прав общества оспариваемыми действиями является достаточным основанием для отказа в удовлетворении заявления (часть 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации). С учетом изложенного, суды первой и апелляционной инстанций правомерно отказали обществу в удовлетворении заявленных требований. Оснований для переоценки указанного вывода у кассационной инстанции не имеется..."

Выводы из судебной практики - По вопросу о праве арендодателя отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок, если на земельном участке находится недвижимость арендатора, существует две позиции судов.

Позиция 1. Если на земельном участке находится недвижимость арендатора, арендодатель вправе отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок. В данном случае суды основываются на том, что отсутствие договора аренды не лишает арендатора права пользования участком.

Позиция 2. Если на земельном участке находится недвижимость арендатора, арендодатель не вправе отказаться от договора аренды, заключенного на неопределенный срок. Данная позиция мотивирована следующим: согласно п. 1 ст. 35 Земельного кодекса РФ и п. 3 ст. 552 ГК РФ арендатору принадлежит право пользования земельным участком, занятым строением, на которое у него есть право собственности, а также частью земли, необходимой для использования здания. Поэтому, отказавшись от договора аренды, арендодатель фактически лишит арендатора возможности использовать принадлежащее последнему имущество по прямому назначению.

Уведомление о прекращении договора аренды, заключенного (возобновленного) на неопределенный срок - В судебной практике возникают споры относительно того, считается ли арендатор надлежащим образом уведомленным, если он получил уведомление о рассмотрении спора о расторжении договора аренды, заключенного на неопределенный срок, и какими доказательствами может быть подтверждено получение такого уведомления.

В некоторых случаях арендатор, получив отказ арендодателя от договора, не освобождает арендованное имущество, полагая, что, пока запись о прекращении договора не внесена в ЕГРП, он вправе пользоваться имуществом. Иногда возникают ситуации, когда арендатор ссылается на недопустимость одностороннего отказа от исполнения обязательств (ст. 310 ГК РФ).

Выводы из судебной практики: Уведомление о прекращении договора аренды, заключенного (возобновленного) на неопределенный срок, является безусловным основанием для прекращения арендных правоотношений и освобождения арендованного имущества.

Постановление ФАС Центрального округа от 17.05.2010 N Ф10-1984/10 по делу N А62-4611/2009 "...Учитывая, что после истечения определенного в договоре срока его действия арендатор продолжил пользование земельным участком при отсутствии возражений со стороны арендодателя, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что договор аренды N 495 от 10.11.2004 считается продленным на тех же условиях на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 Гражданского кодекса Российской Федерации). Пунктом 2 статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что в случае, если договор аренды заключен на неопределенный срок, каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества - за три месяца. Законом или договором может быть установлен иной срок для предупреждения о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок. Учитывая, что ИП В был уведомлен о прекращении арендных отношений в соответствии с требованиями п. 2 ст. 610 ГК РФ (соответствующее уведомление направлено в адрес ответчика 26.01.2009), суды первой и апелляционной инстанции справедливо указали на то, что договор аренды земельного участка N 495 от 10.11.2004 прекратил свое действие с 26.04.2009..."

Постановление ФАС Центрального округа от 31.03.2010 N Ф10-1049/10 по делу N А08-3724/2009-10 "...После истечения определенного в договоре срока его действия арендатор продолжил пользование земельным участком. 24.10.2008 истец направил в адрес ответчика претензию N 1/07-2928 с требованием освободить занимаемый земельный участок в связи с истечением срока действия договора. Поскольку ответчик спорный земельный участок не освободил, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском. Учитывая, что после истечения определенного в договоре срока его действия арендатор продолжил пользование земельным участком при отсутствии возражений со стороны арендодателя, суды первой и апелляционной инстанций правомерно указали на то, что договор считается продленным на тех же условиях на неопределенный срок (п. 2 ст. 621 Гражданского кодекса Российской Федерации). Учитывая, что ИП С был уведомлен о прекращении арендных отношений в соответствии с требованиями п. 2 ст. 610 ГК РФ (соответствующее уведомление направлено в адрес ответчика 24.10.2008), суды первой и апелляционной инстанции справедливо указали на то, что договор аренды земельного участка N 14 от 26.10.2004 прекратил свое действие с 25.01.2009..."

Арендатор считается надлежащим образом уведомленным о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок, с момента рассмотрения другого дела по иску арендодателя о расторжении договора, даже если суд не принял представленные документы в качестве доказательства досудебного урегулирования спора.

Доказательством извещения арендатора об отказе арендодателя от договора аренды может быть переписка арендатора с третьими лицами, из которой следует, что он уведомлен об отказе арендатора от договора.

Гражданским кодексом РФ не предусмотрено, что именно должно содержаться в уведомлении о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок. Безусловно, стороны обладают достаточной свободой в выборе его формы и конкретных формулировок. Однако на основе анализа судебной практики можно выявить определенные требования к содержанию уведомления.

Выводы из судебной практики: Уведомление о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок, должно содержать четко выраженное волеизъявление арендодателя на прекращение арендных отношений.

При наличии уведомления о прекращении договора аренды и письма об изменении арендной платы последнее правового значения не имеет, если в уведомлении арендодатель явно выразил свою волю на прекращение договорных отношений.

По вопросу о квалификации уведомления, в котором арендатору предлагается заключить договор аренды на новый срок, в качестве надлежащего уведомления о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок, существует две позиции судов.

Позиция 1. Уведомление, в котором арендатору предлагается заключить договор аренды на новый срок либо возвратить объект аренды, не признается надлежащим уведомлением о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок.

Позиция 2. Уведомление, в котором арендатору предлагается заключить договор аренды на новый срок либо возвратить объект аренды, может признаваться надлежащим уведомлением о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок.

Отказ арендодателя от заключения договора аренды на новый срок не является отказом от возобновления договора на неопределенный срок. Определение ВАС РФ от 18.04.2011 N ВАС-4595/11 по делу N А70-3027/2010 Согласно части 2 статьи 610 Гражданского кодекса Российской Федерации, если срок аренды в договоре не определен, договор аренды считается заключенным на неопределенный срок. В этом случае каждая из сторон вправе в любое время отказаться от договора, предупредив об этом другую сторону за один месяц, а при аренде недвижимого имущества за три месяца.

Последствия совершения действий, направленных на продолжение арендных отношений, совершенных после отказа от договора - В ряде случаев после отказа арендодателя от договора стороны совершают какие-либо действия, связанные с его исполнением или изменением. Возникает вопрос о том, какие правовые последствия могут повлечь за собой подобные действия.

Выводы из судебной практики: Если после направления уведомления в соответствии со ст. 610 ГК РФ о прекращении договора аренды, заключенного (продленного) на неопределенный срок, арендодатель совершает действия, свидетельствующие о продолжении арендных отношений, то такой договор не признается расторгнутым.

Внесение платы за пользование имуществом после получения уведомления (в соответствии со ст. 610 ГК РФ) о прекращении договора аренды, заключенного (продленного) на неопределенный срок, не свидетельствует о продолжении действия договора.

Срок, по истечении которого прекращается договор аренды при получении уведомления арендодателя - Стороны договора аренды, заключенного на неопределенный срок, могут в любое время отказаться от договора. В соответствии с п. 2 ст. 610 ГК РФ, если договором или законом не установлен иной срок, договор аренды прекращается через месяц или три месяца (при аренде недвижимого имущества) после уведомления стороны об отказе от договора.

Однако бывают случаи, когда арендодатель в уведомлении указывает иной срок, нежели установленный ст. 610 ГК РФ, хотя такой срок ни договором, ни законом не предусмотрен, или до истечения установленного законом срока обращается в суд с требованием об обязании арендатора освободить помещение. Также на практике возникает вопрос: связан ли срок прекращения договора аренды, установленный абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, с моментом получения предупреждения об отказе от договора другой стороны?

Выводы из судебной практики: Если срок, указанный в уведомлении о прекращении договора, не соответствует сроку, который предусмотрен ст. 610 ГК РФ, то применяется срок, установленный законом (при условии, что иное не вытекает из договора аренды).

По вопросу о том, связан ли срок прекращения договора аренды, установленный абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, с моментом получения предупреждения об отказе от договора другой стороной, существует две позиции судов.

Позиция 1. Срок, определяемый в соответствии с п. 2 ст. 610 ГК РФ, по окончании которого прекращается договор аренды, начинает течь с момента получения соответствующего уведомления другой стороной.

Позиция 2. Срок прекращения договора аренды, установленный абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, не связан с моментом получения предупреждения об отказе от договора другой стороной.

Если арендатор уклонился от получения уведомления о прекращении договора аренды, направленного почтой по адресу его местонахождения, указанному в договоре аренды, то срок, по истечении которого договор аренды прекращается, отсчитывается с даты, указанной в отметке организации связи об отсутствии адресата.

Если арендодатель обратился в суд с иском о возврате арендованного имущества до истечения срока, установленного абз. 2 п. 2 ст. 610 ГК РФ, но на момент вынесения решения этот срок уже истек, то в иске не может быть отказано ввиду преждевременного обращения в суд.

Возврат арендатором имущества и принятие его арендодателем без оговорки о том, что договор аренды сохраняет действие до момента истечения срока, предусмотренного п. 2 ст. 610 ГК РФ, свидетельствуют о прекращении договора аренды с момента возврата данного имущества.

Обжалование уведомления о прекращении договора аренды государственного или муниципального имущества - Бывают случаи, когда арендатор пытается обжаловать уведомление о прекращении договора аренды арендодателя, который является органом государственной власти либо местного самоуправления, как ненормативный правовой акт. В соответствии с ч. 1 ст. 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на них какие-либо обязанности, создает другие препятствия для ведения предпринимательской и иной экономической деятельности.

Однако уведомление о прекращении договора имеет гражданско-правовой характер и ненормативным правовым актом не является.

Выводы из судебной практики: Если арендодателем является орган государственной власти либо местного самоуправления, то направленное им уведомление о прекращении договора аренды не подлежит обжалованию как ненормативный правовой акт.

Надлежащие адреса для направления уведомлений о прекращении договора аренды, заключенного (возобновленного) на неопределенный срок - Гражданским кодексом РФ не предусмотрено, по какому адресу необходимо направлять уведомление о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок. На практике часто возникает вопрос: по какому из адресов, используемых сторонами договора, следует направлять такое уведомление, чтобы оно при возникновении судебного спора было признано надлежащим?

Выводы из судебной практики: Адрес, используемый арендатором и арендодателем для переписки, является надлежащим адресом для направления уведомлений о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок.

Адрес места нахождения (жительства) арендатора является надлежащим адресом для направления уведомлений о прекращении договора аренды. Место нахождения юридического лица в соответствии со ст. 54 ГК РФ определяется местом его государственной регистрации. Место нахождения юридического лица указывается в его учредительных документах. Для физического лица уведомление является надлежащим, если оно было направлено по месту его жительства (ст. 20 ГК РФ). Суды также могут указывать, что место нахождения арендатора указано сторонами в самом договоре аренды.

Адрес арендатора, указанный сторонами в договоре аренды, является надлежащим адресом для направления уведомления о прекращении договора, заключенного (возобновленного) на неопределенный срок.

Если уведомление о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок, не было получено арендатором по месту его жительства, такой адрес не признается надлежащим адресом для отправки уведомления, поскольку оно могло быть направлено по адресу нахождения арендованных помещений.

Адрес, который не является адресом места нахождения (жительства) арендатора, не является надлежащим для направления уведомления о прекращении договора аренды, заключенного на неопределенный срок.

Прекращение действия договора, заключенного (возобновленного) на неопределенный срок, при подписании нового договора на то же имущество - В соответствии со ст. 433 ГК РФ договор, подлежащий государственной регистрации, считается заключенным с момента его регистрации, если иное не установлено законом. На практике возникают ситуации, когда договор аренды возобновлен на неопределенный срок, впоследствии же его стороны подписывают новый договор аренды того же имущества на срок более года. Однако между подписанием указанного договора и его государственной регистрацией проходит определенный промежуток времени. В этой связи возникает вопрос: распространяется ли на отношения сторон действие предыдущего договора аренды до момента государственной регистрации нового договора или арендатор без каких-либо законных прав пользуется спорным имуществом?

Вывод из судебной практики: Договор аренды, заключенный (возобновленный) на неопределенный срок, действителен до момента государственной регистрации нового договора аренды на то же имущество с тем же арендатором, заключенного более чем на год, и не прекращает свое действие с даты подписания нового договора.

Запись о прекращении аренды вносится в Единый государственный реестр прав по заявлению любой из сторон договора аренды на основании документов, свидетельствующих о прекращении договора аренды.

Аренда может быть прекращена в связи с истечением срока аренды. Однако само по себе истечение срока аренды, указанного в записях Единого государственного реестра прав, не является основанием для погашения записи. Любая из сторон договора вправе обратиться с заявлением о прекращении аренды, представив при этом документы, подтверждающие фактическое прекращение арендных отношений. Таким документом может являться акт передачи арендованного имущества арендодателю (ст. 622 ГК) или уведомление, направленное одной стороне другой, о прекращении арендных отношений в связи с истечением срока аренды, о прекращении договора, заключенного на неопределенный срок, или соглашение о прекращении договора аренды в связи с истечением срока его действия. Представление документов, подтверждающих фактическое прекращение арендных отношений, является необходимым в связи с тем, что по общему правилу ч. 2 ст. 621 ГК, если арендатор продолжает пользоваться имуществом после истечения срока договора при отсутствии возражений со стороны арендодателя, договор считается возобновленным на тех же условиях на неопределенный срок (ст. 610 ГК). В этом случае сторона, обратившаяся с заявлением о прекращении аренды, должна представить документы, подтверждающие, что другая сторона была предупреждена о прекращении аренды за три месяца или за иной срок, предусмотренный договором (ч. 2 ст. 610 ГК).

При досрочном расторжении договора аренды регистрационная запись об аренде погашается на основании соглашения сторон о расторжении договора или вступившего в законную силу решения суда о досрочном расторжении договора. Решение суда о признании договора аренды недействительным также является основанием для погашения регистрационных записей об аренде.

Арендованное имущество может быть выкуплено арендатором. Так, например, собственник здания, являющийся арендатором земельного участка, может выкупить земельный участок. В этом случае аренда прекращается совпадением кредитора и должника в одном лице (ст. 413 ГК). Основанием для внесения записи о прекращении аренды является сам факт регистрации перехода права собственности к арендатору.

Прекращение договора аренды является основанием для внесения записи и о прекращении договора субаренды (ст. 618 ГК).

Вопрос № 8.

Галина Сергеевна Шестакова, генеральный директор аудиторской фирмы «Себико-Аудит». «Себико-Аудит».

В чем разница между понятиями «аффилированные лица» и «взаимозависимые лица»?

Лучший ответ: Безденежных Марина Анатольевна, пом. судьи Гусевского городского суда.

	Аффилированные лица (АЛ)	Взаимозависимые лица (ВЛ)
Определение	АЛ – это лица, способные оказывать влияние на предпринимательскую деятельность физических или юридических лиц. "...аффилированные лица - физические и юридические лица, способные оказывать влияние на деятельность юридических и (или) физических лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность;..." Извлечение из документа: Закон РСФСР от 22.03.1991 N 948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках"	Взаимозависимыми считаются организации или физические лица, отношения между которыми влияют на их экономическую деятельность. "...1. Взаимозависимыми лицами для целей налогообложения признаются физические лица и (или) организации, отношения между которыми могут оказывать влияние на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц, а именно: 1) одна организация непосредственно и (или) косвенно участвует в другой организации, и суммарная доля такого участия составляет более 20 процентов. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; 2) одно физическое лицо подчиняется другому физическому лицу по должностному положению; 3) лица состоят в соответствии с семейным законодательством Российской Федерации в брачных отношениях, отношениях родства или свойства, усыновителя и усыновленного, а также попечителя и опекаемого. 2. Суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 настоящей статьи, если отношения между этими лицами могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг)..." Извлечение из документа: "Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая)" от 31.07.1998 N 146-ФЗ
Основания признания	Аффилированными лицами юридического лица являются: - "член его совета директоров (наблюдательного совета) или иного коллегиального органа управления, член его коллегиального исполнительного органа, а также лицо, осуществляющее полномочия его единоличного исполнительного органа; - лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное юридическое лицо; - лица, которые имеют право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; - юридическое лицо, в котором данное юридическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица; - если юридическое лицо является участником финансово-промышленной группы, к его аффилированным лицам также относятся члены советов директоров (наблюдательных советов) или иных коллегиальных органов управления, коллегиальных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы, а также лица, осуществляющие полномочия единоличных исполнительных органов участников финансово-промышленной группы". Аффилированными лицами физического лица, осуществляющего предпринимательскую деятельность, являются: - "лица, принадлежащие к той группе лиц, к которой принадлежит данное физическое лицо; - юридическое лицо, в котором данное физическое лицо имеет право распоряжаться более чем 20 процентами общего количества голосов, приходящихся на голосующие акции либо составляющие уставный или складочный капитал вклады, доли данного юридического лица".	Для признания физических лиц или организаций взаимозависимыми в целях налогообложения следует установить наличие таких отношений между ними, которые могут повлиять на условия или экономические результаты их деятельности или деятельности представляемых ими лиц. Налоговый кодекс РФ определяет критерии признания налогоплательщиков взаимозависимыми лицами: - непосредственное или косвенное участие одной из организаций в другой, когда доля такого участия составляет более 20%. Доля косвенного участия одной организации в другой через последовательность иных организаций определяется в виде произведения долей непосредственного участия организаций этой последовательности одна в другой; - зависимость одного лица от другого по должностному положению; - брачные отношения родства или свойства, а также отношения усыновителя и усыновленного, попечителя и опекаемого. Следует также учитывать, что суд может признать лица взаимозависимыми по иным основаниям. В своем Определении № 441-О от 04 декабря 200 года Конституционный Суд РФ указал, что право признать лица взаимозависимыми по иным основаниям, не предусмотренным пунктом 1 ст. 20 НК РФ, может быть использовано судами лишь при условии, что эти основания указаны в других правовых актах, а отношения между этими лицами объективно могут повлиять на результаты сделок по реализации товаров (работ, услуг).
Использование понятия	Понятие АЛ имеет значение прежде всего для банковского, корпоративного законодательства, широко применяется в Законе об АО и Законе об ООО. Существенное значение данное понятие имеет применительно к сделкам с заинтересованностью. Вместе с тем до настоящего времени определение АЛ по-прежнему остается в конкурентном законодательстве.	Понятие ВЛ используются таможенным и налоговым законодательством.
Виды ответственности	Административная ответственность за нарушение порядка представления информации об аффилированных лицах. Гражданско-правовая ответственность за несоблюдение требований к сделкам, совершенным аффилированными лицами.	Налоговая ответственность за применение "нерыночных" цен взаимозависимыми лицами.

Вопрос № 9.

Ирина Александровна Мельник, судья Арбитражного суда Калининградской области.

Общество с ограниченной ответственностью «Управляющая компания «Голубь» обратилось с исковым заявлением в арбитражный суд об обязании устранить недостатки работ при строительстве жилого многоквартирного дома, находящегося у него в управлении и расположенного в г. Калининграде, ул. Мира, дом 2, к застройщику данного жилого дома, генеральному подрядчику.

В исковом заявлении ООО «Управляющая компания «Голубь» указывало, что является управляющей компанией, организуя обеспечение жизнедеятельности жилого дома, расположенного в г. Калининграде, ул. Мира, дом 2, при этом постоянно от собственников жилых помещений и проживающих в нем лиц поступают жалобы на протекание крыш, постоянную воду в подвалах. Создана комиссия, которая установила наличие строительных недостатков при возведении данного дома, срок для устранения данных недостатков с момента приема данного дома (2010 год) не истек. Договора на долевое участие в строительстве заключены с застройщиком собственниками квартир в период с 2003 года по 2007 год - данные договора представлены в материалах дела.

ООО «Управляющая компания «Голубь» заключены договора с собственниками на оказание услуг по обслуживанию жилого дома, в соответствии с представленным уставом УК ООО «Голубь» оно создано для управления комплексом недвижимого имущества, обеспечения эксплуатации этого комплекса, владения, пользования и в установленном законодательством пределах распоряжения общим имуществом в вышеуказанном жилом доме.

Каким образом, вы полагаете, должны быть сформулированы требования от истца, надлежащее ли лицо заявило данные требования.

Какое законодательство может быть применено при разрешении возникшего спора в отношении привлеченных ответчиков по делу.

Лучший ответ: Присяжнюк Светлана Анатольевна, заместитель главного бухгалтера ОАО ИНТЕР РАО ЕЭС филиал Калининградской ТЭЦ-2.

Функции в сфере государственного контроля за использованием и сохранностью жилищного фонда независимо от его формы собственности реализуют органы государственной жилищной. Система органов госжилинспекции состоит из Главной государственной жилинспекции (на федеральном уровне) и ее органов в субъектах РФ (на региональном уровне). Новым п. 16.2, введенным в ст. 12 ЖК РФ, установлено, что координацию и контроль деятельности региональных органов будет осуществлять Правительство РФ.

В свою очередь, договор управления многоквартирным домом, как и любая другая гражданско-правовая сделка, является ничтожным, если он не соответствует требованиям закона (ст. 168 ГК РФ).

Важным представляется введение в ст. 161 ЖК РФ новых п. п. 2.2 и 2.3, в которых прописана ответственность управляющей организации в случае выбора их в качестве способа управления многоквартирными домами. Теперь Жилищным кодексом четко установлено, что эти лица несут ответственность как за содержание общего имущества, так и за предоставление коммунальных услуг. Поскольку сети инженерно-технического обеспечения входят в состав общего имущества собственников помещений в доме, эти же лица отвечают за содержание указанных сетей. Значит, они в силу нового п. 11 ст. 161 ЖК РФ предоставляют коммунальные услуги собственникам и пользователям помещений в доме, а в соответствии с новым п. 15 этой же статьи обеспечивают состояние общего имущества на уровне, необходимом для предоставления коммунальных услуг надлежащего качества. Кроме того, согласно новому п. 12 ст. 161 ЖК РФ управляющие организации, осуществляющие управление многоквартирными домами, не вправе отказываться от заключения договоров с РСО.

В разд. VIII ЖК РФ введен ряд норм, более детально регламентирующих правоотношения.

Согласно новому п. 13 ст. 161 ЖК РФ в течение десяти рабочих дней с момента выдачи разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома орган местного самоуправления проводит открытый конкурс по отбору управляющей организации для управления данным домом. До заключения договора между застройщиком и выбранной по конкурсу компанией управление домом осуществляется (п. 14 этой же статьи):

- застройщиком (при условии его соответствия стандартам и правилам деятельности по управлению многоквартирными домами);

- управляющей организацией, привлеченной застройщиком (при условии заключения договора с ней не позднее пяти дней с момента получения разрешения на ввод в эксплуатацию многоквартирного дома).

Управлять новостройкой может только управляющая организация. Заказчиком по договору управления выступает застройщик. Причем исполнитель отбирается на открытом конкурсе органом местного самоуправления. ТСЖ, созданные в новостройках до вступления в силу поправок, продолжают функционировать.

Для управляющей организации новостройки желанный объект управления, потому как в течение нескольких лет они не требуют существенных вложений. Как минимум пять лет после ввода в эксплуатацию застройщик несет ответственность за надлежащее состояние дома, а на управляющую компанию возложена лишь эксплуатация общего имущества.

В силу п. 1 ст. 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства. Подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока, если не докажет, что они произошли вследствие нормального износа объекта или его частей, неправильной его эксплуатации или неправильности инструкций по его эксплуатации, разработанных самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами, ненадлежащего ремонта объекта, произведенного самим заказчиком или привлеченными им третьими лицами (п. 2 ст. 755 ГК РФ).

Согласно п. 1 ст. 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными

недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: - безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; - соразмерного уменьшения установленной за работу цены; - возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В силу ст. ст. 756, 724 ГК РФ заказчик вправе предъявить требования, связанные с ненадлежащим качеством результата работы, при условии, что оно выявлено в течение пяти лет с момента передачи результата работы заказчику. При этом п. 4 ст. 755 ГК РФ требует, чтобы заказчик в разумный срок заявил подрядчику об обнаруженных в течение гарантийного срока недостатках.

Если разрешение на строительство многоквартирного дома получено после 01.04.2005, то на правоотношения застройщика и граждан, выступающих заказчиками при строительстве многоквартирного дома, распространяется действие Федерального закона от 30.12.2004 N 214-ФЗ "Об участии в долевом строительстве многоквартирных домов и иных объектов недвижимости...". В ст. 7 указанного Закона установлены аналогичные нормы. Так, застройщик обязан передать участнику долевого строительства объект долевого строительства, качество которого соответствует условиям договора, требованиям технических регламентов, проектной документации и градостроительных регламентов, а также иным обязательным требованиям. Если данные требования нарушены и это привело к ухудшению качества объекта, участник долевого строительства вправе потребовать: -безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; -соразмерного уменьшения цены договора; -возмещения своих расходов на устранение недостатков.

Указанные претензии предъявляются, только если недостатки качества объекта выявлены в течение гарантийного срока, который устанавливается договором и не может составлять менее чем пять лет. При этом на момент ввода дома в эксплуатацию его качество может быть признано надлежащим, что не препятствует обращению с требованием об исправлении впоследствии обнаруженных недостатков.

Поскольку многоквартирный жилой дом представляет собой совокупность не только помещений (жилых и нежилых), но и элементов общего имущества, застройщик несет ответственность за качество строительных работ в части помещений и общего имущества в многоквартирном доме. Наличие строительных недоделок в общем имуществе введенного в эксплуатацию дома затрагивает законные права и интересы всех собственников помещений (Постановление ФАС ПО от 28.09.2009 по делу N А65-26269/2006). Так как общее имущество принадлежит всем собственникам помещений на праве общей долевой собственности, защищать свои права они должны сообща. Для обращения с претензией к застройщику собственники помещений, имевшие договорные отношения с застройщиком (перед которыми он несет ответственность), выбирают представителя своих интересов. Традиционно таким представителем выступает ТСЖ, созданное собственниками помещений для управления многоквартирным домом. Товарищество является представителем интересов собственников помещений в многоквартирном доме, в том числе в отношениях с третьими лицами, в соответствии с п. 8 ст. 138 ЖК РФ. Основания для применения к отношениям ТСЖ и застройщика (заказчика) норм гл. 37 ГК РФ имеются в том случае, если собственники помещений в многоквартирном доме выступали полноправными заказчиками работ застройщику, имеющими право на получение объекта строительства, соответствующего указанным в технической документации показателям и отвечающего нормам эксплуатации (Постановление ФАС ПО от 12.10.2009 по делу N А55-931/2009).

Поэтому ТСЖ является надлежащим истцом в спорах об устранении недостатков работ по строительству многоквартирного дома, аргументы застройщика об отсутствии у него договорных отношений с товариществом не принимаются (Постановления ФАС СЗО от 09.11.2009 по делу N А05-4944/2008, от 12.10.2009 по делу N А56-52433/2005, от 18.08.2008 по делу N А56-18818/2006).

Представителем собственников может быть и управляющая организация при наличии в договоре управления многоквартирным домом соответствующего условия (Постановление ФАС УО от 18.06.2009 N Ф09-3158/09-С4). В ситуации, когда созданное в доме ТСЖ заключило договор управления с управляющей организацией, непосредственно у управляющей организации отсутствует право на обращение в суд за защитой интересов собственников квартир, образовавших ТСЖ, и предъявление иска об устранении недостатков строительства многоквартирного жилого дома (Постановление ФАС ПО от 16.07.2009 по делу N А12-17176/2008). Необходимые полномочия компании следует прописать в договоре с ТСЖ.

В первую очередь управляющая организация (ТСЖ) должно сообщить застройщику об обнаружении тех или иных строительных недостатков. Затем, как правило, управляющая организация совместно с застройщиком составляют акт осмотра недостатков и застройщик принимает решение об устранении недостатков (в этом случае утверждается соответствующий график) или об отказе в удовлетворении требований. Если, управляющая организация не согласно с отказом застройщика либо последний не выполняет принятые на себя обязательства, товариществу придется обратиться в суд.

В суде управляющая организация должно доказать наличие недостатков и причину их возникновения. Причем наличие недостатков должно быть зафиксировано в акте, составленном с участием собственников жилья и застройщика. Если дефектная ведомость оформлена подрядчиком, привлеченным управляющей организацией для устранения недостатков, она не является допустимым доказательством (Постановление ФАС ПО от 16.07.2009 по делу N А12-17176/2008). Дополнительным подтверждением наличия недостатков могут быть результаты проверки органов строительного, пожарного надзора. Если факт брака отдельных элементов общего имущества не доказан, то застройщик не обязан производить их ремонт или возмещать понесенные собственникам жилья расходы (см. Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 13.02.2009 N А56-52433/2005).

Для установления причин возникновения недостатков качества общего имущества в многоквартирном доме традиционно проводится экспертиза (Постановление ФАС УО от 03.11.2009 N Ф09-8428/09-С4). Если из представленных управляющей организацией (ТСЖ) документов невозможно установить причину недостатков, суд откажет в иске (Постановление ФАС УО от 11.02.2009 N Ф09-329/09-С4).

Как правило, управляющая организация первоначально заявляют требование об устранении недостатков строительных работ. И только не дождавшись от застройщика фактических действий в разумный срок, управляющая организация (ТСЖ) вынуждено самостоятельно проводить ремонт и затем обращаться в суд с требованием о взыскании понесенных расходов. Так, например, в Постановлении Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 06.07.2009 по делу N А56-52433/2005 отмечено: обследование жилого дома производилось в ноябре 2003 г. На момент подачи иска - ноябрь 2005 г. – ответчик не совершил каких-либо действий по организации работ, связанных с утеплением стен жилого дома. При таких обстоятельствах истец вправе заключить договор для выполнения работ по устранению недостатков строительства жилого дома.

Сопутствующие затраты (на проведение экспертизы) должны быть возмещены застройщиком как убытки, вызванные нарушением права собственников помещений (ст. 15 ГК РФ). Неправильное основание иска (например, взыскание расходов на экспертизу как неосновательного обогащения застройщика) фактически влечет отказ в его удовлетворении (Решение Арбитражного суда г. Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 17.01.2008 N А56-18818/2006, оставленное без изменения Постановлением ФАС СЗО от 18.08.2008).

В случае удовлетворения иска об обязании застройщика устранить строительные недоделки суд взыскивает в пользу истца суммы уплаченной госпошлины как судебные расходы, а также стоимость экспертизы как убытки. После вступления в силу решения суда управляющая компания обязана признать в бухгалтерском учете прочие (п. 7 ПБУ 9/99 "Доходы организации"), в налоговом - внереализационные доходы согласно п. 3 ст. 250 НК РФ (Письма Минфина России от 21.08.2009 N 03-11-06/2/157, от 01.07.2005 N 03-03-04/1/37, УФНС России по г. Москве от 08.04.2008 N 20-12/034110). До вынесения решения суда организация не может быть уверена в положительном исходе дела, поэтому формировать задолженность застройщика в сумме полученных убытков неправомерно.

Если застройщик медлит с устранением недостатков либо отказал в удовлетворении требований, управляющая организация вынуждена, не дожидаясь окончания судебного разбирательства, провести ремонт самостоятельно в целях обеспечения благоприятных и безопасных условий проживания граждан и в дальнейшем вправе потребовать возмещения своих расходов.

Управляющая организация может самостоятельно принять решение о неотложном устранении недостатков за свой счет, без дополнительной оплаты со стороны собственников помещений. В этой ситуации компания признает расходы на ремонт общего имущества в общеустановленном порядке: в составе расходов по обычным видам деятельности. Поскольку понесенные затраты не покрыты поступлениями, у управляющей организации образуется убыток.

Расходы заказчика на самостоятельное устранение недостатков выполненных работ (хозяйственным или подрядным способом) следует квалифицировать как расходы, которые произведены для восстановления нарушенного права на надлежащее качество работ. Следовательно, на основании ст. 15 ГК РФ такие расходы являются убытками. Подтверждение сделанному выводу можно найти в п. п. 3 и 13 Временной методики определения размера ущерба (убытков), причиненного нарушениями хозяйственных договоров (Приложение к Письму Госарбитража СССР от 28.12.1990 N С-12/НА-225).

В дальнейшем в случае подтверждения обоснованности требований к застройщику управляющая организация отразит доходы в размере присужденных сумм на момент вступления в силу решения суда.

с учетом конкретных обстоятельств дела арбитры удовлетворяют иск как полностью, так и частично. Поскольку предугадать результаты судебного разбирательства нельзя, организация вынуждена последовательно формировать сначала расходы и затем доходы.

Другая ситуация складывается, если управляющая организация не желает брать на себя инициативу в решении возникшей проблемы. Закон дает ей такую возможность: согласно пп. 1 п. 2 ст. 44 ЖК РФ решение о ремонте общего имущества принимается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме. Поэтому управляющая компания может предложить собственникам провести ремонт общего имущества в традиционном порядке: согласовать на общем собрании перечень работ, их стоимость и сроки проведения, а также порядок финансирования путем внесения платы за ремонт. В этом случае организация по общим правилам отражает реализацию ремонтных работ собственникам помещений. Таким образом, у нее не возникает убытков.

Управляющая организация как представитель собственников помещений вправе обратиться в суд с иском к застройщику о возмещении расходов на устранение недостатков. В случае если арбитры взыщут с застройщика компенсацию, управляющая организация не будет иметь на нее никаких прав, поскольку не несла фактических расходов на устранение недостатков - эти затраты оплатили собственники помещений. Данная компенсация не является экономической выгодой компании, которая в рассматриваемом случае выступает представителем собственников помещений. Судьба сумм полученной от застройщика компенсации определяется решением общего собрания собственников помещений. Например, компенсация может быть выплачена собственникам, принята в счет уменьшения размера платежей за жилое помещение и коммунальные услуги или направлена на иные цели, в частности на ремонт общего имущества.

В этой ситуации есть риск признания взысканных с застройщика сумм доходом управляющей организации. Чтобы его минимизировать, в решении о проведении работ по устранению строительных недостатков и порядке их финансирования следует указать, что управляющая организация предпримет все меры для получения от застройщика компенсации стоимости ремонтных работ и возмещения расходов собственникам помещений.

В соответствии с п. 3 ст. 217 НК РФ освобождены от налогообложения все виды предусмотренных законодательством компенсационных выплат, связанных, в частности, с возмещением иных расходов физического лица, не поименованных специально в указанной норме.

Вопрос № 10.

Марина Эдуардовна Оргеева, председатель Калининградской областной Думы.

В областную думу в установленном порядке внесено предложение о внесении в Закон Калининградской области «Кодекс Калининградской области об административных правонарушениях» изменения, направленного на установление в Калининградской области административной ответственности за «буйство», «скандал», «устраивание беспорядка, которое сопровождается шумом», «нарушение покоя семьи».

Насколько правомерна (обоснованна) соответствующая законотворческая инициатива?

Лучший ответ: Пивовар Андрей Леонидович, начальник юридической службы Балтийского флота.

Мне представляется, что ответ на вопрос о правомерности названной законотворческой инициативы предполагает в себе две позиции.

Первая позиция, исходя из формулировки вопроса, предполагает ответ о правомерности (обоснованности) непосредственно самой процедуры внесения указанного предложения в Калининградскую областную Думу.

В соответствии с положениями части первой ст. 21 Устава Калининградской области правом законодательной инициативы в Калининградской областной Думе наделены:

- губернатор Калининградской области, депутат Калининградской областной Думы, группа депутатов Калининградской областной Думы, постоянные комитеты Калининградской областной Думы, Правительство Калининградской области, представительные органы местного самоуправления, Общественная палата Калининградской области, Ассоциация «Совет муниципальных образований Калининградской области», прокурор Калининградской области, Калининградское региональное отделение Общероссийской общественной организации «Ассоциация юристов России»;
- Уставный Суд Калининградской области, Избирательная комиссия Калининградской области, Уполномоченный по правам человека в Калининградской области - по вопросам их ведения;
- граждане Российской Федерации, проживающие на территории Калининградской области и реализующие право гражданской законодательной инициативы в порядке, установленном законом Калининградской области.

Только при внесении указанного в вопросе проекта закона перечисленными субъектами законодательной инициативы в Калининградской области можно дать ответ об обоснованности соответствующей законотворческой инициативы, а также переходить к обсуждению ее по существу.

Вторая позиция предполагает обсуждение обоснованности включения в законодательство субъекта Российской Федерации новых составов административных правонарушений.

Для включения в Кодекс Калининградской области об административных правонарушениях новых составов административных правонарушений необходим анализ их аналогии (совпадения) с уже имеющимися составами административных правонарушений, имеющимися как в Кодексе Калининградской области об административных правонарушениях, так и в Кодексе Российской Федерации об административных правонарушениях (далее – КОАП РФ).

Такой анализ необходим, поскольку по общим правилам, действующим в Российской Федерации, законодательство РФ об административных правонарушениях состоит из настоящего Кодекса и принимаемых в соответствии с ним законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях (ч.1 ст. 1.1 КОАП РФ). Как мне представляется, формулировка «принимаемых в соответствии с ним (КОАП РФ) законов субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях» предполагает, в том числе, что, с одной стороны, составы административных правонарушений, содержащиеся в законодательстве субъекта РФ об административных правонарушениях, не должны дублировать составы правонарушений, предусмотренные КОАП РФ. С другой стороны, они не должны также им и противоречить.

Кроме того, учитывая положения ст.ст. 1.3 и 1.3.1 КОАП РФ о предметах ведения Российской Федерации и субъектов РФ в области законодательства об административных правонарушениях, необходимо уяснение, не вторгается ли подобная законотворческая инициатива субъекта РФ в область ведения государства – Российской Федерации.

Исходя из выясненных правовых позиций, я и попытался дать ответ на поставленный вопрос.

Как следует из ст. 1.3 КОАП РФ, к предметам ведения Российской Федерации в области законодательства об административных правонарушениях относится установление:

- общих положений и принципов законодательства об административных правонарушениях;
- перечня видов административных наказаний и правил их применения;
- административной ответственности по вопросам, имеющим федеральное значение, в том числе административной ответственности за нарушение правил и норм, предусмотренных федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации;
- порядка производства по делам об административных правонарушениях, в том числе установление мер обеспечения производства по делам об административных правонарушениях;
- порядка исполнения постановлений о назначении административных наказаний.

Статья 1.3.1 КОАП РФ относит к предметам ведения субъекта РФ в области законодательства об административных правонарушениях, в частности, установление законами субъектов Российской Федерации об административных правонарушениях административной ответственности за нарушение законов и иных нормативных правовых актов субъектов Российской Федерации, нормативных правовых актов органов местного самоуправления. Остальные полномочия, отнесенные указанной статьей к предметам ведения субъекта РФ, как мне представляется, существа разрешения предложенного вопроса не касаются.

Исходя из анализа ст.ст. 1.3 и 1.3.1 КОАП РФ, можно сделать вывод о том, что федеральное законодательство об административных правонарушениях предоставляет субъекту Российской Федерации устанавливать иные, отличные от предусмотренных КОАП РФ, составы административных правонарушений (но не новые виды административной ответственности!), за совершение которых на территории субъекта РФ наступает ответственность. И, соответственно, сама подобная законотворческая инициатива допустима.

Вопрос, насколько же она все-таки обоснована?

Для ответа на него необходим анализ самих предлагаемых составов административных правонарушений, предлагаемых к установлению за их совершение административной ответственности.

Составы «устраивание беспорядка, которое сопровождается шумом», «нарушение покоя семьи» уже сами по себе содержат нормативное описание неправомерного поведения.

В то же время, в настоящий момент Кодекс Калининградской области об административных правонарушениях (с изменениями от 30 июня 2008 г., 29 апреля, 10 ноября, 22 декабря 2009 г.) уже содержит статью 16 «Нарушение тишины и покоя граждан».

Описание состава данного административного правонарушения: «Совершение действий, нарушающих покой граждан и тишину в ночное время, на защищаемых территориях и помещениях, за исключением действий юридических лиц и граждан, направленных на предотвращение правонарушений, предотвращение и ликвидацию последствий аварий, стихийных бедствий, иных чрезвычайных ситуаций, проведение неотложных работ, связанных с обеспечением личной и общественной безопасности граждан в соответствии с законодательством Российской Федерации», как мне представляется, охватывает предложенные новые составы правонарушений.

Во-первых, понятие нарушения покоя граждан шире, чем понятие нарушения покоя группы граждан, связанных родственными отношениями. Следует учесть также, что в семейном законодательстве Российской Федерации до настоящего времени понятие «семья» так и не конкретизировано, что неизбежно сведет квалификацию аналогичных нарушений к статье 16 Кодекса Калининградской области об административных правонарушениях.

Во-вторых, примечания к статье 16 Кодекса Калининградской области об административных правонарушениях четко конкретизируют понятия «шума», «беспорядка», «защищаемых территорий и помещений». В частности, к шуму и беспорядкам отнесены такие действия, как:

- использование телевизоров, радиоприемников, магнитофонов, других громкоговорящих устройств на повышенной громкости, в том числе установленных на транспортных средствах, объектах мелкорозничной торговли (киосках, павильонах, лотках);
- крики, свист, пение и игра на музыкальных инструментах;
- использование звуковых сигналов охранной сигнализации автомобилей;
- использование пиротехнических средств (петард, ракетниц и других), за исключением использования пиротехнических средств после 22 часов для организации органами государственной власти и органами местного самоуправления Калининградской области культурно-массовых мероприятий и их использования гражданами в новогоднюю ночь;
- производство ремонтных, строительных, разгрузочно-погрузочных работ, повлекших нарушение покоя граждан и тишины в ночное время;
- иные действия, повлекшие нарушение покоя граждан и тишины в ночное время.

Защищаемыми от нарушения покоя граждан и тишины в ночное время помещениями и территориями в населенных пунктах Калининградской области признаны:

- помещения больниц, диспансеров, санаториев, домов отдыха, пансионатов;
- квартиры жилых домов, помещения детских садов, школ, домов-интернатов для детей, престарелых и инвалидов;
- номера гостиниц и жилые комнаты общежитий;
- подъезды, кабины лифтов, лестничные клетки и другие места общего пользования жилых домов, больниц и санаториев, диспансеров, домов отдыха, пансионатов, гостиниц и общежитий, домов-интернатов для детей, престарелых и инвалидов;
- территории больниц и санаториев, диспансеров, домов отдыха, пансионатов, детских садов, школ, домов-интернатов для детей, престарелых и инвалидов, гостиниц и общежитий, придомовые территории;
- площадки отдыха на территории микрорайонов и групп жилых домов.

Возможно предположить, что названная законотворческая инициатива вызвана желанием защитить покой семьи в дневное время, поскольку указанные нарушения отнесены законом к ночному времени.

Однако понятия «буйство», «скандал» в этом смысле более подходящие для замысла законодателя.

Энциклопедический словарь Брокгауза и Эфрона (Санкт-Петербург, 1890—1907) трактует понятие «буйство» следующим образом:

«Буйство — юридическое выражение нашего уголовного законодательства, не имеющее значения термина в строгом смысле и нередко служащее синонимом других выражений, как: «дерзость», «насилие», «бесчиние» и т. п. Вообще под буйством следует разуметь всякое нарушение общественной тишины и спокойствия посредством ссор, драк, кулачного боя и т. п. За этот уголовный проступок закон наш грозит арестом не свыше 7 дней или денежным взысканием не свыше 25 р.; если же в буйствах будет участвовать целая толпа людей, которая не разойдется по требованию полиции, то упорствующие подвергаются аресту не свыше 1 мес. или денежному взысканию не свыше 100 р., а если необходимо будет прекратить беспорядок силою, хотя и без употребления оружия, то виновные подвергаются аресту не свыше 3 мес. или денежному взысканию не свыше 300 р. Содержатели трактиров, харчевен и других заведений, в коих производится раздробительная продажа крепких напитков, за допущение в сих заведениях буйства и других беспорядков подвергаются денежному взысканию не свыше 50 р. (см. Уст. о наказ. нал. мир. суд., ст. 38 и 41)». Временными правилами о волостном суде, утвержденными 12 июля 1889 г., буйство в публичных местах отнесено к числу проступков, за которые может быть назначено телесное наказание.

Имеется также значение: шумные и угрожающие выходки, самоуправство, связанное с насилием, драка.

Таким образом, в законодательстве Российской империи буйство являлось юридическим выражением, не имеющим значения термина в строгом смысле и нередко служившим синонимом других выражений, как: «дерзость», «насилие», «бесчиние» и т. п. Буйство законы Российской империи относили к уголовным проступкам и грозили нарушителю арестом.

Понятие «скандал» происходит от греческого σκάνδαλον (ловушка, соблазн, преткновение) — и подразумевает обычно получивший широкое публичное освещение инцидент, связанный с заявлениями о правонарушениях, позорных или аморальных проступках. Скандал может возникнуть из-за публичных заявлений, основанных как на фактах, так и на ложных утверждениях, и даже ложных предположениях.

В обиходе, на бытовом уровне, скандалом обычно называется бурный спор, дебош, ругань. Любая стадия «процесса спора, переходящего в драку».

Таким образом, понятие «буйство» в значительной мере является, я бы сказал, юридическим анахронизмом, к тому же, не имеющим термина в строгом нормативном смысле, а потому возрождение такого термина приведет к расплывчатой формулировке предлагаемого состава административного правонарушения, и, как следствие, к неоднозначной правоприменительной практике.

Понятие же «скандал» несет в себе множественность смыслов, требует четкой конкретизации объекта и субъекта, объективной и субъективной стороны состава предлагаемого административного правонарушения.

Как мне представляется, Уголовный кодекс РФ и Кодекс РФ об административных правонарушениях описывают подобные составы правонарушений (по степени их общественной опасности) как «мелкое хулиганство», «хулиганство», «побои», «умышленное причинение легкого вреда здоровью», «угроза убийством или причинением тяжкого вреда здоровью», устанавливают четкие границы правомерного поведения граждан РФ в современном правовом поле и дополнительной конкретизации в этом смысле на территории Калининградской области не требуется.

Исходя из приведенного анализа действующего законодательства РФ в области административных правонарушений и истории Российского права, можно ответить на поставленный вопрос следующим образом:

Предложенная Калининградской областной Думе законотворческая инициатива правомерна при условии ее выдвижения субъектом законодательной инициативы, но юридически подобная законотворческая инициатива не обоснована, поскольку в праве РФ и законодательстве Калининградской области имеются иные составы правонарушений (уголовных и административных), охватывающих понятия, предлагаемые как новые составы административных правонарушений.

Вопрос № 11.

Александр Геннадьевич Терешко, руководитель Государственной инспекции труда в калининградской области – главный государственный инспектор труда в калининградской области.

Работника в соответствии со статьей 180 Трудового кодекса предупредили об увольнении по сокращению штатов за два месяца. Однако день увольнения пришелся на первый день учебного отпуска данного работника продолжительностью четыре месяца, предоставленного для подготовки выпускной квалификационной работы. Вправе ли работодатель уволить по сокращению данного работника?

Лучший ответ: Худоба Дмитрий Владимирович, Юрисконсульт по налогообложению ООО "УК "Содружество".

1. Сокращение численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя.

Полагаю, автор допустил описку (следует читать 180 вместо 189), так как ст. 189 ТК «Дисциплина труда и трудовой распорядок» открывает раздел 8 «Трудовой распорядок. Дисциплина труда», в то время как гарантии при сокращении регулируются главой 27 «Гарантии и компенсации работникам, связанные с расторжением трудового договора» Раздела 7 «Гарантии и компенсации».

Общеизвестно, что каждый увольняемый работник должен быть лично письменно предупрежден о предстоящем увольнении не менее чем за 2 месяца¹. Свое ознакомление он удостоверяет росписью и указывает дату, когда он был предупрежден. При отказе от росписи работодатель составляет соответствующий акт. На следующий день после ознакомления начинает исчисляться установленный ч. 2 ст. 180 предупреждения.

В соответствии с ч. 3 ст. 81 ТК увольнение работника в связи с сокращением численности или штата работников организации допускается, если невозможно перевести работника с его согласия на другую работу.

Исходя из конституционного принципа о равенстве всех перед законом и судом (ч. 1 ст. 19 Конституции РФ), а также учитывая положения ч. 1 ст. 180 и ч. 3 ст. 73 ТК, работодатель в указанном случае обязан предложить работнику работу (вакантную должность) в той же организации, соответствующую квалификации работника, а при отсутствии такой работы - иную имеющуюся в организации вакантную нижестоящую должность или нижеоплачиваемую работу, которую работник может выполнять с учетом его образования, квалификации, опыта работы и состояния здоровья.

При этом необходимо иметь в виду, что расторжение трудового договора с работником по п. 2 ч. 1 ст. 81 ТК возможно при условии, что он не имел преимущественного права на оставление на работе (ст. 179 ТК) и был предупрежден согласно ч. 2 ст. 180 ТК персонально и под расписку не менее чем за 2 мес. о предстоящем увольнении (п. 29 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 17 марта 2004 г. N 2 "О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации"). В данном ответе я предполагаю, что в организации требования статьи 179 были соблюдены.

2. Время отдыха.

Всеобщая декларация прав человека закрепила в качестве неотъемлемого права каждого человека право на отдых и досуг, включая право на разумное ограничение рабочего дня и на оплачиваемый периодический отпуск. Право на отдых закреплено также в Конституции РФ (ч.5 ст. 37), и в ТК РФ.

В статье 106 ТК РФ² (Гл. 17 «Общие положения» раздела 5 «Время отдыха») указано, что временем отдыха считается отрезок времени, в течение которого работник свободен в соответствии с законодательством от исполнения трудовых обязанностей. Это свободное время он использует по своему усмотрению. ТК РФ (ст. 107) устанавливает следующие виды времени отдыха: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный (междусменный) отдых; выходные дни (еженедельный непрерывный отдых); нерабочие праздничные дни; отпуска.

Согласно ст. 37 Конституции РФ и статьи 114 ТК работнику - субъекту трудового правоотношения - предоставляется отпуск³; это свободное от работы время, в течение которого за работником сохраняются место работы или должность.

3. Учебные отпуска.

Прежним законодательством о труде работникам, занятым профессиональным обучением в период трудовой деятельности, предоставлялись льготы. Они регулировались не только соответствующей главой КЗоТ РФ, но и Федеральным законом "О высшем и послевузовском профессиональном образовании" от 22 августа 1996 г. N 125-ФЗ, а в части, не противоречащей российскому законодательству, - Положением о льготах для рабочих и служащих, совмещающих работу с обучением в учебных заведениях, утвержденным Постановлением Совета Министров СССР от 24 декабря 1982 г., и некоторыми другими нормативными актами.

В введенном с 01.02.2002 г. ТК, в ст. 116 ТК РФ, ежегодные дополнительные оплачиваемые отпуска предоставляются работникам, занятым на работах с вредными и (или) опасными условиями труда, работникам, имеющим особый характер работы, работникам с ненормированным рабочим днем, работникам, работающим в районах Крайнего Севера и приравненных к ним местностях, а также в других случаях, предусмотренных настоящим Кодексом и иными федеральными законами.

«Другой» такой случай установлен ст. 173 ТК РФ. Согласно ч. 1 ст. 173 Трудового кодекса РФ работникам, поступившим самостоятельно в имеющие государственную аккредитацию образовательные учреждения высшего профессионального образования независимо от их организационно-правовых форм по заочной и очно-заочной (вечерней) формам обучения, успешно обучающимся в этих учреждениях, работодатель предоставляет дополнительные отпуска с сохранением среднего заработка, в частности, для подготовки и защиты выпускной квалификационной работы и сдачи итоговых государственных экзаменов - четыре месяца.

Важное замечание для «любителей учится»: гарантии и компенсации работникам, совмещающим работу с обучением, с 01.02.2002 г. предоставляются при получении образования соответствующего уровня впервые (ст. 177 ТК РФ)⁴.

Данные нормы являются императивными, они устанавливают обязанность работодателя предоставить работнику оплачиваемый отпуск вне зависимости от получаемой специальности и ее связи с работой. Данная точка зрения подтверждается, в частности, позицией Верховного Суда РФ по конкретному делу, представленной в Определении от 02.07.2009 N 11-В09-7, согласно которой законодатель не связывает предоставление этих дополнительных отпусков с соответствием профиля образовательного учреждения выполняемой работе.

4. Возможно ли увольнение в отпуске учебном отпуска?

Дополнительный отпуск лицам, совмещающим работу с обучением, является одним из видов гарантий, предусмотренных действующим законодательством (ст. ст. 173 - 176 ТК РФ). Поэтому работник вправе воспользоваться таким отпуском даже в случае несогласия работодателя. Данный вывод подтверждается судебным толкованием по конкретному делу⁵.

В соответствии с ч. 6 статьи 81 ТК РФ увольнение по любому из оснований, предусмотренных ст. 81, кроме увольнения в связи с ликвидацией организации либо прекращением деятельности индивидуальным предпринимателем, не допускается в период временной нетрудоспособности работника или в период нахождения его в отпуске. Из текста ТК логичен вывод - не имеет значения, в каком отпуске находится работник: в очередном ежегодном отпуске, в учебном отпуске, отпуске без сохранения заработной платы и др⁶. Увольнять его в этот период категорически запрещено.

В любом случае императивная норма ТК запрещает увольнять работника, находящегося в отпуске.

5. Выводы.

1. По общему правилу, работодатель не может прекратить действие ТД с работником без желания последнего по п. 2 ст. 81 «сокращения численности или штата работников организации, индивидуального предпринимателя» до его выхода из дополнительного учебного отпуска. При этом работодатель в день увольнения выплатит:

- выходное пособие в размере среднего месячного заработка;
- в случае прихода через месяц работника с «пустой» трудовой книжкой – произвести зачет;
- в случае прихода через 2 месяца – выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

2. Работодатель может расторгнуть ТД с работником по п. 2 ст. 81 в соотв. с ч. 3 ст. 180 досрочно, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении. При этом работодатель выплатит:

- компенсацию в размере среднего заработка, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении;
- выходное пособие в размере среднего месячного заработка;
- в случае прихода через месяц работника с «пустой» трудовой книжкой – произвести зачет;
- в случае прихода через 2 месяца – выплатить выходное пособие в размере среднего месячного заработка.

3. По общему правилу работодателю выгоднее 1 вариант:

- не надо платить работнику дополнительную (не облагающуюся НДФЛ) компенсацию;
- работник будет работать на благо работодателя.

4. В данном случае выгоднее 2 вариант: Работодателю дешевле будет заплатить работнику компенсацию, чем оплачивать 4-месячный отпуск.

1 Статья 180. Гарантии и компенсации работникам при ликвидации организации, сокращении численности или штата работников организации
При проведении мероприятий по сокращению численности или штата работников организации работодатель обязан предложить работнику другую имеющуюся работу (вакантную должность) в соответствии с частью третьей статьи 81 настоящего Кодекса.
О предстоящем увольнении в связи с ликвидацией организации, сокращением численности или штата работников организации работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения.
Работодатель с письменного согласия работника имеет право расторгнуть с ним трудовой договор до истечения срока, указанного в части второй настоящей статьи, выплатив ему дополнительную компенсацию в размере среднего заработка работника, исчисленного пропорционально времени, оставшемуся до истечения срока предупреждения об увольнении.
При угрозе массовых увольнений работодатель с учетом мнения выборного органа первичной профсоюзной организации принимает необходимые меры, предусмотренные настоящим Кодексом, иными федеральными законами, коллективным договором, соглашением.
2 Статья 106. Понятие времени отдыха
Время отдыха - время, в течение которого работник свободен от исполнения трудовых обязанностей и которое он может использовать по своему усмотрению.
3 В доктрине отпуск - это непрерывный ежегодный отдых в течение установленного количества дней, который предоставляется работникам для отдыха и восстановления сил с сохранением средней заработной платы.
4 Причем КС РФ неоднократно указывал на то, что законодатель при введении в действие ТК РФ действовал в рамках своих дискреционных полномочий, и сами по себе статьи ТК РФ о «учебных отпусках» не противоречат Конституции. Конечно, успокаивающе это не звучит. См. в частности Определение Конституционного Суда РФ от 20.12.2005 N 481-О "Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданки Ермиловой Натальи Павловны на нарушение ее конституционных прав частью первой статьи 177 Трудового кодекса Российской Федерации"
5 Так, суд указал, что предоставление дополнительного отпуска работнику на основании выданной справки-вызова является обязанностью работодателя, т.е. не зависит от его усмотрения. Поэтому отсутствие работника на работе в связи с подготовкой и сдачей экзаменов в высшем учебном заведении не может быть расценено как прогул, даже если работник не оформил учебный отпуск в установленном порядке (Определение Московского городского суда от 17.06.2010 по делу N 33-14935).
6 Как разъяснил Пленум Верховного Суда РФ, при рассмотрении дела о восстановлении на работе лица, трудовой договор с которым расторгнут по инициативе работодателя, обязанность доказывать наличие законного основания увольнения и соблюдения установленного порядка увольнения возлагается на работодателя (п. 23 Постановления Пленума ВС РФ от 17 марта 2004 г. N 2). Вместе с тем в указанном Постановлении отмечается, что при рассмотрении дел о восстановлении на работе следует иметь в виду, что при реализации гарантий, предоставляемых Кодексом работникам в случае расторжения с ними трудового договора, должен соблюдаться общеправовой принцип недопустимости злоупотребления правом (т.е. принцип «шиканы»), в т.ч. и со стороны самих работников.

Вопрос № 12.

Олег Антонович Заячковский, декан юридического факультета РГУ им. Канта.

Статья 1 Закона субъекта РФ Б. «О праздничных и памятных датах в Республике Б.» установила нерабочим праздничным днем Курбан-байрам. Гражданин РФ Д. обратился в Верховный суд РФ, поскольку полагал, что данная норма нарушает положения Конституции РФ и допускает дискриминацию прав граждан в сфере трудовых отношений, не относящихся к исламскому религиозному объединению.

Какое решение вынесет по данному делу Верховный суд РФ? Обоснуйте ответ со ссылками на Конституцию РФ, законодательство, судебную практику.

Лучший ответ: Худоба Дмитрий Владимирович, Юрисконсульт по налогообложению ООО "УК "Содружество".

1. Производство по делам, возникающим из публичных правоотношений.

По смыслу статей 251 - 253 ГПК гражданин, считающий, что принятым и опубликованным в установленном порядке нормативным правовым актом органа государственной власти нарушаются его права и свободы, гарантированные Конституцией Российской Федерации, законами и другими нормативными правовыми актами, вправе обратиться в суд с заявлением о признании этого акта противоречащим закону полностью или в части.

Самое важное, что стоит иметь в виду при производстве по делам, возникающим из публичных правоотношений в гражданском процессе – это п.3 ст. 251 ГПК, который гласит: «не подлежат рассмотрению в суде в порядке, предусмотренном настоящей главой, заявления об оспаривании нормативных правовых актов, проверка конституционности которых отнесена к исключительной компетенции Конституционного Суда Российской Федерации»¹.

2. Совместное ведение РФ и субъектов РФ.

Конституционное регулирование предметов совместного ведения между РФ и субъектами РФ закреплено в ст. 72 Конституции РФ. В частности, в совместном ведении находится трудовое право (ч. «к»). По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации (ч.2 ст. 76). В части 2 ст. 76 закрепляется гарантия верховенства федеральных законов на территории Российской Федерации. Одновременно устанавливается, что законы и иные нормативные правовые акты субъектов Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения Российской Федерации и по предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов. В случае, если законы и другие правовые акты субъектов Федерации, а также иные правовые акты, изданные в Российской Федерации, вступают в противоречие с федеральным законом, действует федеральный закон.

3. Закон N 184-ФЗ.

В п. 2 ст.2 Федерального закона от 6 октября 1999 г. N 184-ФЗ «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации» предусмотрено право субъектов РФ осуществлять собственное правовое регулирование по предметам совместного ведения до принятия федеральных законов, то есть т.н. «опережающее регулирование». Как установлено при этом, после принятия соответствующего федерального закона законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ подлежат приведению в соответствие с данным федеральным законом. Срок, отведенный для этого, определен в три месяца, который, как представляется, должен исчисляться со дня вступления в силу соответствующего федерального закона² ³.

4. Разграничение предметов ведения в ТК РФ.

Ст. 6 ТК РФ «Разграничение полномочий между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений» также содержит положение о том, что органы государственной власти субъектов Российской Федерации по вопросам, не урегулированным федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации, могут принимать законы и иные нормативные правовые акты, содержащие нормы трудового права («опережающее законодательство»). Ст. 6 содержит положение, аналогичное закону № 184-ФЗ: «в случае принятия федерального закона или иного нормативного правового акта Российской Федерации по этим вопросам закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации приводится в соответствие с федеральным законом или иным нормативным правовым актом Российской Федерации».

Ст. 6 содержит также следующее положение: «в случаях, если закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу или иным федеральным законам либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работникам, установленный настоящим Кодексом или иными федеральными законами, применяется настоящий Кодекс или иной федеральный закон».

5. Праздничные нерабочие дни.

«Праздничный нерабочий день» - категория трудового законодательства. Закрытий перечень нерабочих праздничных дней установлен ст. 112 ТК РФ:

1, 2, 3, 4 и 5 января - Новогодние каникулы;
7 января - Рождество Христово;
23 февраля - День защитника Отечества;
8 марта - Международный женский день;
1 мая - Праздник Весны и Труда;
9 мая - День Победы;
12 июня - День России;
4 ноября - День народного единства.

Законодатель, давая определение понятия времени отдыха в ст. 106 ТК акцентирует внимание на том, что время, свободное от выполнения трудовых обязанностей, работник вправе использовать по своему усмотрению.

Трудовое законодательство (ст. 107 ТК) устанавливает следующие виды времени отдыха: перерывы в течение рабочего дня (смены); ежедневный отдых между рабочими днями (сменами), т.е. междусменные перерывы; еженедельные выходные дни; нерабочие праздничные дни; ежегодные отпуска.

Каких-либо норм, предоставляющих субъектам Российской Федерации полномочия устанавливать нерабочие праздничные дни, ни в статье 6 Трудового кодекса Российской Федерации, которой разграничиваются полномочия между федеральными органами государственной власти и органами государственной власти субъектов Российской Федерации в сфере трудовых отношений и иных непосредственно связанных с ними отношений, ни в статьях 106, 107, 112, 113 Трудового кодекса, являющихся по своей сути нормами специального регулирования, не усматривается.

6. Основные начала трудового законодательства.

В соответствии со ст. 3 ТК РФ, «никто не может быть ограничен в трудовых правах и свободах или получать какие-либо преимущества независимо от … отношения к религии…».

7. Промежуточный вывод о нормотворческой компетенции субъекта.

При таких обстоятельствах объявление нормативным правовым актом субъекта Российской Федерации праздничных дней нерабочими означает не что иное, как превышение субъектом Российской Федерации нормотворческой компетенции.

8. Подсудность.

В соответствии с подсудностью, установленной ГПК, дела об оспаривании законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации рассматриваются областными и равными им по уровню судами общей юрисдикции (п. 2 ч. 1 ст. 26 ГПК).

В соответствии со ст. 246 ГПК, «дела, возникающие из публичных правоотношений, рассматриваются и разрешаются судьей единолично, а в случаях, предусмотренных федеральным законом, коллегиально по общим правилам искового производства с особенностями, установленными настоящей главой, главами 24 - 26.2 настоящего Кодекса и другими федеральными законами». В силу п. 2 ч. 1 ст. 135 ГПК (находящейся в подразделе 2 раздела 2 «Исковое производство») судья возвращает исковое заявление в случае, если дело неподсудно данному суду. О возвращении искового заявления судья выносит мотивированное определение, в котором указывает, в какой суд следует обратиться заявителю, если дело неподсудно данному суду, или как устранить обстоятельства, препятствующие возбуждению дела. Определение суда должно быть вынесено в течение пяти дней со дня поступления заявления в суд и вручено или направлено заявителю вместе с заявлением и всеми приложенными к нему документами.

9. Выводы. Какое решение вынесет по данному делу Верховный суд РФ?

1) Если заявитель будет в ВС настаивать на проверке конституционности закона республики, ВС должен своим определением возвратить заявление и указать, что ему надо обратиться в Конституционный суд РФ, так как вопрос о соответствии Конституции законов субъекта относится к исключительной компетенции КС РФ.

2) Если заявитель при подаче заявления в ВС скорректирует требования заявления и будет настаивать на признании закона республики противоречащим не Конституции, а статьям 2, 3, 5, 112, 113 Трудового кодекса Российской Федерации, ВС должен своим определением возвратить заявление и указать, что ему надо обратиться в суд субъекта РФ.

Совет заявителю: 1) Заявителю необходимо сразу обратиться в суд субъекта с требованием о признании закона республики противоречащим, а статьям 2, 3, 5, 112, 113 ТК РФ, так как это сделал некто гр. Дулов С.К. из республики Башкирия.

10. Фабула дела Дулова

Дулов С.К. обратился в Верховный суд Республики Башкортостан с заявлением о признании в Башкирии установления нерабочим праздничным днем праздника «Курбан-Байрам». Решением Верховного суда Республики Башкортостан от 27 июня 2011 г. Дулову С.К. отказано в удовлетворении заявления. Определением Определение Верховного Суда РФ от 31.08.2011 N 49-11-57 заявление было Дулова С.К. удовлетворено. ВС признал противоречащими федеральному законодательству и недействующими с момента вступления настоящего решения в законную силу абзацы 3 и 4 пункта 1 статьи 1 Закона Республики Башкортостан от 27 февраля 1992 г. N ВС-10/21 "О праздничных и памятных днях в Республике Башкортостан" (в редакции Закона Республики Башкортостан от 1 марта 2011 г. N 364-3).

Информации о передаче в порядке надзора в Президиум ВС еще нет, но исключать такой вариант не стоит. ВС РФ прямо указал на «мертвую норму» пункта 7 статьи 4 Федерального закона от 26 сентября 1997 г. N 125-ФЗ «О свободе совести и о религиозных объединениях»⁴, на который суд ссылается в своем решении, сам по себе не свидетельствует о наличии нормотворческой компетенции субъектов Российской Федерации по оспариваемому вопросу.

11. Арбитражная практика

Вместе с тем стоит отметить, что в арбитражном судопроизводстве (на уровне окружных судов) по делам об оспаривании решений налоговых органов сложилось противоположное мнение. Например (в части Башкирии), ФАС УО в своем Постановлении от 7 мая 2007 г. N Ф09-2377/07-С5 по делу N А07-22739/06 указал, что вопросы установления нерабочих праздничных дней не отнесены к исключительной компетенции РФ, что позволяет субъектам РФ устанавливать на их территории нерабочие праздничные дни дополнительно к перечню, установленному федеральным законодателем в ст. 112 ТК РФ.

Аналогичные по сути судебные толкования (в части Татарстана) содержатся:

- Постановление ФАС Поволжского округа от 22.03.2006 по делу N А65-20371/2005-СА1-29;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 23.03.2006 по делу N А65-18772/2005-СА1-7;
- Постановление ФАС Поволжского округа от 09.06.2006 по делу N А65-24021/2005-СА2-11.
1 В соответствии со ст. 3 КФЗ о КС РФ, КС, в частности:
«1) разрешает дела о соответствии Конституции Российской Федерации:
…б) конституций республик, уставов, а также законов и иных нормативных актов субъектов Российской Федерации, изданных по вопросам, относящимся к ведению органов государственной власти Российской Федерации и совместному ведению органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов Российской Федерации».
2 До издания данного закона на такое право субъектов РФ указывалось в правовой позиции КС России. Так, в Постановлении КС России от 4 апреля 1996 г. N 9-П указывалось, что Конституция РФ не препятствует субъектам РФ до издания федеральных законов осуществлять собственное правовое регулирование по предметам их совместного с Россией ведения с тем, однако, что принятый в опережающем порядке акт субъекта РФ после издания федерального закона должен быть приведен в соответствие с ним.
3 В развитие данной нормы в ч. 5 ст. 26.3 Закона предусмотрено, что до принятия федеральных законов по предметам совместного ведения, а также по вопросам совместного ведения, не урегулированным федеральными законами, законами субъекта РФ, могут устанавливаться не указанные в п. 2 данной статьи полномочия органов государственной власти субъекта РФ по предметам совместного ведения, осуществляемые данными органами самостоятельно за счет и в пределах средств бюджета субъекта РФ (за исключением субвенций из федерального бюджета), если это не противоречит Конституции РФ и федеральным законам.
4 «По просьбам религиозных организаций соответствующие органы государственной власти в Российской Федерации вправе объявлять религиозные праздники нерабочими (праздничными) днями на соответствующих территориях».

Проекты

Конкурс «Юрист-Профессионал 2011»

Вернуться к списку